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La volonté du législateur a été de redonner au droit des sociétés taxé « de dirigisme juridique », une réalité contractuelle.
Bien que la SAS (Société par Actions Simplifiée) trouve ses racines dans la société anonyme, puisqu'elle est constituée, dissoute, liquidée selon les mêmes règles, elle se sépare de celle-ci sur deux aspects essentiels : son organisation et son fonctionnement , qui ne relèvent que des statuts c'est-à-dire de la seule volonté des associés .
Le nom adopté que pour cette nouvelle forme de société traduit la volonté du législateur d'alléger le droit des sociétés applicable à ces structures.
Cependant, le régime juridique de la SAS peut se révéler relativement complexe puisque celle-ci est soumise simultanément :
-- aux règles générales du Code civil relatives à la société (article 1832 à 1844)
-- aux dispositions de la loi de 1966 relative aux SA à l'exception de celles concernant la direction, l'administration et les assemblées d'actionnaires.
-- aux règles fixées par la loi LME adoptée en 2008
-- aux clauses des statuts.
L'articulation entre ces diverses règles peut cependant, et il convient d'y prendre garde, s'avérer délicate en cas de difficultés.
La SAS est une forme de société par actions dont l'avantage principal est de limiter la responsabilité des associés au montant de leurs apports
Cette société ne peut pas faire publiquement appel à l'épargne.
La contrepartie de cette impossibilité consiste en une très grande liberté d'organisation.
Il y aurait erreur a parler de SA simplifiée en ce qui concerne la société par actions simplifiée car les associés auront intérêt à se connaître entre eux et tous les changements de personnes peuvent y être très étroitement contrôlés.
Une direction librement organisée.
La loi n'impose aucune des structures de direction de droit commun et ne définit aucune hiérarchie entre les différents organes sociaux.
Les actionnaires de la société par actions simplifiée disposent donc d'une très grande liberté pour déterminer les organes de direction ainsi que leurs compétences respectives.
Le seul organe de direction expressément prévu par la loi est le président sachant qu'une personne morale peut être nommée président d'une société par actions simplifiée.
En ce qui concerne le pouvoir attribué aux dirigeants le législateur ayant investi le seul président des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société, l'étendue des pouvoirs des autres éventuels dirigeants dépend :
-- soit d'une volonté expresse des associés
-- soit d'une délégation de ses pouvoirs par le Président.
La très grande liberté laissée aux actionnaires pour organiser la direction de la société par actions simplifiée peut entraîner deux sortes d'inconvénients : d'une part le contrôle de la gestion pourrait s'avérer mal défini, d'autre part il pourrait se produire une dilution des responsabilités entre plusieurs personnes au sein des organes dirigeants.
Dissociation du pouvoir et du capital: aménagement possible du droit de vote.
Avec la nouvelle société par actions simplifiée le droit de vote peut être aménagé sans passer par des montages compliqués.
Les actionnaires peuvent écrire: " Sur 100 actions seules celles de 1 à 25 auront un droit de vote simple, une action une voix. Celles numérotées de 25 à 50 auront un droit de vote double, une action deux voix. Celles numérotées de 50 à 100 auront un droit de vote multiple, par exemple une action pourra donner 3,4,5 voix voire au-delà "
Clauses d'agrément plus restrictives.
Les statuts peuvent soumettre toute cession d'actions à l'agrément préalable de la société et non se limiter uniquement aux cessions à des tiers.
Ils doivent bien entendu préciser les conditions dans lesquelles il est procédé à l'agrément et les conséquences éventuelles du refus d'agrément.
En cas de désaccord entre les deux actionnaires les règles de droit commun prévu aux articles 1843 et suivants du Code civil doivent être appliqués.
Par exemple, une société par actions simplifiée est constituée, l'un des associés redoute le cas où son conjoint viendrait à disparaître de se retrouver associé avec les parents ou les autres éventuels enfants de ce conjoint.
Que prévoir ?
Alors que cela serait impossible en SA, l'on pourrait écrire dans les statuts de la société par actions simplifiée : « nul ne pourra devenir associé sans l'agrément des actionnaires déjà existants ». En cas de décès aucun des enfants du conjoint du dirigeant n'entrera dans la société par actions simplifiée si celui-ci refuse.
En contrepartie le dirigeant devra bien entendu verser aux héritiers la valeur des parts leur revenant.
La clause d'agrément permet également éviter qu'un associé, par le jeu de successions diverses, ne prenne trop d'importance dans l'entreprise.
Clauses d'exclusion plus performantes.
Un associé peut être tenu dans les conditions prévues par les statuts de céder ses actions.
Actuellement dans toutes les autres formes de sociétés la question de la validation d'une cession forcée des parts sociales un associé divise la jurisprudence sauf en ce qui concerne les coopératives ou les sociétés capitales variables.
La loi met fin à cette incertitude dans le cas des sociétés par actions simplifiée en autorisant expressément l'introduction d'une telle clause dans leur statut.
Si par exemple l'un des associés freine la marche de la société par son opposition chronique aux politiques choisies par le Président, les autres pourront l'exclure si les statuts l'ont prévu avec précision (procédure, faits générateurs …).
Évidemment la clause d'exclusion suppose le remboursement des actions à l'associé exclu par les autres.
La clause d'exclusion devrait vraisemblablement mettre un sérieux frein aux conflits entre associés.
Clauses de sortie plus souples.
1) clause facilitant la sortie d'un investisseur.
Cette clause permet aux investisseurs qui prennent une participation dans une société ayant un besoin ponctuel de capitaux pour étayer un projet précis d'être délié de sa participation à l'échéance prévue, les autres actionnaires étant alors contraints de lui racheter sa part dans le capital.
2) clause de sortie conjointe
Cette clause a pour objet d'obliger celui qui négociera sa sortie de la société de négocier en même temps celle d'autres associés dont l'identification résultera des clauses statutaires, aux mêmes conditions que lui. À ces derniers de décider ensuite
s'ils restent ou s'ils partent.
3) clause « achète ou bien vend »
Il s'agit d'une clause particulière de sortie qui consiste à prendre en compte la volonté suivante : "nous ne nous entendons plus, vous achetez les actions que je possède ou à défaut vous me cédez les vôtres".
Il s'agit ici d'une copie des clauses que l'on rencontre dans les sociétés américaines.
C'est la faculté pour un actionnaire d'être le 1er à dire " je quitte la société par actions simplifiée pour telle ou telle raison", ce qui interdit aux autres actionnaires de se retirer également pour ne pas racheter les actions en question.
Avant la réforme de 1999 ce droit de retrait était absolument impossible notamment dans les sociétés commerciales.
5) clause de résolution des litiges.
L'un des intérêts d'une société par actions simplifiée est de prévoir par une clause statutaire la résolution des litiges susceptibles de naître entre actionnaires ce qui leur permet d'essayer d'éviter de saisir le tribunal.
Il s'agit d'être extrêmement vigilant car compte tenu des complexités résultant des règles de procédure civile, il n'y a pas de garantie absolue de pouvoir éviter les tribunaux. Cette clause se décompose en trois temps :
-- rédaction d'un préambule précisant la commune intention des souscripteurs lors de la création de la société par actions simplifiée.
-- mise en place d'une procédure de médiation.
-- mise en place d'une phase d'arbitrage.
6) clause d'inaliénabilité.
Interdite dans le droit des sociétés commerciales, la clause d'inaliénabilité est autorisée dans la société par actions simplifiées comme clause contractuelle insérée dans les statuts.
S'il y a plusieurs associés dans la société par actions simplifiée cette clause pourra s'imposer à l'un d'entre eux ou à tous les associés.
La seule condition imposée par la loi et que la clause d'inaliénabilité doit être justifiée et limitée dans le temps sans pouvoir excéder dix ans.
Comparaison très succincte avec d'autres formes sociales.
1) par rapport à la société anonyme.
La société anonyme a un nombre minimum de 7 actionnaires et la loi , notamment celle du 24 juillet 1966, régit minutieusement son organisation et son fonctionnement avec la mise en oeuvre de très nombreuses dispositions d'ordre public qu'il n'est pas possible de modifier ou d'adapter.
Cette rigidité explique en partie la floraison de pacte d'actionnaires distincts des statuts.
Ces pactes comportent fréquemment des clauses assurant la cohésion et la stabilité de l'actionnariat, mais ils n'ont pas d'efficacité réelle notamment en cas de litige.
Ainsi par exemple la jurisprudence unanime n'accepte de valider ces pactes, comme les conventions d'inaliénabilité, que s'ils en un caractère temporaire. En outre certaines conventions ne sont pas possibles comme par exemple les clauses d'exclusion et les tribunaux ne sanctionnent la violation de ces pactes que rarement, de surcroît uniquement par l'allocation de dommages intérêts.
Il y a lieu de noter que la responsabilité pénale des dirigeants de sociétés par actions simplifiée est moins lourde que la responsabilité pénale des dirigeants de SA : les premiers n'encourent pas de responsabilité pénale pour certaines infractions relatives aux assemblées d'actionnaires à la différence des autres.
De surcroît, à compter du 1er Janvier 2009, la plupart des SAS n'auront plus l'obligation de procéder à la nomination de Commissaires aux Comptes, cette contrainte n'étant imposée que pour celles des SAS dépassant certains seuils (chiffre d'affaires, effectifs, total de bilan) qui seront déterminés par Décret.
2) par rapport à la S.A.R.L.
La S.A.R.L. est la forme sociale encore dominante puisqu'elle a été adoptée par environ 770 000 entreprises.
Mais contrairement à la société par actions simplifiée son régime ne permet pas de déroger aux règles de majorité, ni d'aménager la participation aux décisions indépendamment du nombre des parts sociales détenues.
Par ailleurs les cessions d'actions sont en principe libres entre associés ce qui peut beaucoup plus simplement être aménagé dans les statuts des sociétés par actions simplifiées. Il convient de noter, en outre, que les cessions d'actions en SAS peuvent s'avérer nettement moins fiscalisées du point de vue des droits de mutation que les cessions de parts de SARL.
A compter du 1er Janvier 2009 la SAS pourra, comme la SARL, également être constituée avec un Capital librement déterminé, le seuil minimum étant de 1 €.
L'idée d'une disparition progressive de la S.A.R.L. rendue obsolète par la société par actions simplifiée, surtout depuis la loi de modernisation de l'Economie adoptée en 2008 (LME) qui rend encore plus attrayante la SAS ,n'est pas exclue pour la période des quelques années à venir.
Société par actions simplifiée unipersonnelle et EURL.
- Il y a des avantages d'ordre juridique.
Le 1er avantage consiste en ce qu'une personne morale peut être le dirigeant de la société par actions simplifiée unipersonnelle ce qui n'est pas le cas pour les EURL.
Le conjoint de l'associé unique d'une EURL peut revendiquer la qualité d'associé aux termes de l'article 1832 du Code civil dès lors qu'il est marié sous le régime de la communauté. Cette faculté de revendication n'existe pas dans la société par actions simplifiée.
- Il y a des avantages d'ordre fiscal.
En cas de cession de titres un droit d'enregistrement de 3 % plafonné à 5000 €uros est du pour les actions de sociétés par actions simplifiée unipersonnelle, alors que ce droit n'est pas plafonné pour les cessions de parts d'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée ou de SARL pluripersonnelles.
Par ailleurs si le président d'une société par actions simplifiée unipersonnelle est une personne physique, son régime fiscal et social sera comparable à celui du président ou du directeur général d'une société anonyme ce qui ne sera pas le cas de l'associé unique gérant d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée.
NB: Affiliation des Présidents de SAS au régime général des salariés de la Sécurité Sociale…… Article 7 de la Loi n° 2001 1246 du 21/12/2001 reprise par l'Article 311-3-23° du Code de la Sécurité Sociale.
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