Un dirigeant qui a appauvri l'entreprise dans son intérêt personnel peut être condamné à combler l'intégralité du passif de la société, mise en liquidation judiciaire, même si ses fautes ne sont à l'origine que d'une partie de cette insuffisance.

A la différence du droit commun de la responsabilité civile qui exige réparation de l’entier préjudice résultant de la faute commise et donc une adéquation entre faute et préjudice, le droit des procédures collectives confie au juge le pouvoir d’apprécier le montant de l’insuffisance d’actif à mettre à la charge du dirigeant, de droit ou de fait, à raison des fautes commises ayant contribué à cette insuffisance (Code de Commerce article L. 651-2).

C’est pourquoi, sous réserve que le montant de la condamnation n’excède pas le montant total du passif, un juge peut valablement mettre à la charge du dirigeant la totalité de l’insuffisance d’actif même si la faute de ce dernier n’est à l’origine que d’une partie de cette insuffisance.
Un arrêt de la Cour de Cassation en date du 20 avril 2017 confirme ce principe.
Condamné à combler l’intégralité du passif d’une société en liquidation judiciaire et interdit de gérer pour une durée de cinq ans, le dirigeant de fait d’une société a considéré cette condamnation disproportionnée. Il a soutenu que le lien de causalité entre ses fautes de gestion et le montant de l’intégralité de l’insuffisance d’actif n’était pas établi, et que l’imputabilité d’une partie de cette insuffisance aux fautes du gérant de droit n’a pas été recherchée.

Après avoir fermement rappelé que le dirigeant, de droit ou de fait, « peut être déclaré responsable, sur le fondement de l’article L. 651-2 du Code de Commerce, même si la faute de gestion qu’il a commise n’est que l’une des causes de l’insuffisance d’actif et sans qu’il y ait lieu de déterminer la part de cette insuffisance imputable à sa faute », la Cour de Cassation a approuvé les condamnations prononcées par la cour d’appel.

Elle a relevé que les juges d’appel ont retenu des fautes de gestion justifiées (rémunération excessive au regard de la situation économique de l’entreprise, factures impayées non recouvrées etc… ) et les ont imputées au gérant de fait.

De surcroît, la décision de la cour d’appel est approuvée par la Cour de Cassation en ce qu’elle a écarté du monde des affaires un dirigeant « qui avait appauvri l’entreprise dans son intérêt personnel ».

1° Adoption ou modification de clauses d'agrément dans les statuts des SAS

L'unanimité des voix des associés n’est plus requise dans les SAS pour adopter ou modifier les clauses d’agrément dans les statuts de ce type de société commerciale.

Les conditions, notamment de majorité, de la modification ou de l’adoption de telles clauses peuvent donc être désormais librement déterminées dans les statuts.

En effet, une ordonnance du 4 mai 2017, prise en application de la loi Sapin 2 (du 9 décembre. 2016), supprime la règle de l’unanimité pour l'adoption ou la modification des clauses statutaires de SAS soumettant les cessions d'actions à l'agrément préalable de la société (Code de Commerce., article . L. 227-19, alinéa 1 modifié).

Il est à noter que depuis le 6 mai 2017, une telle clause statutaire d'agrément ne peut être adoptée ou modifiée que par une décision prise collectivement par les associés, dans les conditions et dans les formes prévues par les statuts de la SAS (Code de Commerce, article L. 227-19)

2° Dépôt de projets de résolution par les associés de SARL ajoutés à l’ordre du jour d’une Assemblée.

La possibilité pour des associés de SARL de faire inscrire par le Gérant des points ou des projets de résolution à l'ordre du jour des assemblées générales leur sera désormais ouverte s'ils représentent, individuellement ou ensemble, au moins 5 % des parts sociales.

Une ordonnance du 4 mai 2017, prise en application de la loi Sapin 2 (du 9 décembre 2016), permet dorénavant aux associés de SARL, lorsqu’ils représentent, individuellement ou ensemble, au moins 5 % des parts sociales, de faire inscrire, et d’ajouter, à l'ordre du jour des assemblées des projets de résolution qui sont portés à la connaissance des autres associés (Code de Commerce, article L. 223-27 modifié).

Il convient de noter que cette disposition est d'ordre public, toute clause contraire est donc réputée non écrite (Code de Commerce, article L. 223-27 modifié).

Elle entrera en vigueur à compter de la publication prochaine d’un décret précisant les modalités de la procédure de dépôt des projets de résolution (délai, formalisme, motivation de la demande, etc…).

Un actionnaire, ayant subi la déloyauté du dirigeant qui ne l'a pas informé des conditions financières plus avantageuses dans lesquelles ce dernier allait revendre les actions qu'il lui achetait, peut être indemnisé à hauteur de la « valeur de la perte de la chance » qu'il pouvait avoir de les vendre dans de meilleures conditions.

En quoi consiste le devoir de loyauté dans un contrat de vente ?

Selon une jurisprudence classique, les dirigeants sont tenus d'un devoir de loyauté les obligeant à porter à la connaissance des associés les informations qu'ils détiennent et qui sont de nature à influer sur le consentement de ces associés à une opération à laquelle ces dirigeants participent, directement ou indirectement ce qui est le cas d’un projet de cession d’actions.

Cette obligation s'impose encore plus nettement depuis l'entrée en vigueur, le 1er octobre 2016, du nouvel article 1112-1 du code civil, aux termes duquel : "Celle des parties qui connaît une information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre doit l'en informer dés lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant".

Comment est valorisée la « perte d’une chance » ?

Les magistrats « apprécient » souverainement la plus ou moins grande certitude selon laquelle, si l'actionnaire avait été informé par son cocontractant, il aurait pu, ou non, traiter à de meilleures conditions. Il peut arriver que cette perte de chance soit valorisée à 100 % de la plus-value réalisée par sa contrepartie potentielle. Tel est le cas si la réalisation de la plus-value n'est soumise à aucun aléa . Mais cette hypothèse demeure exceptionnelle. Le plus souvent l’appréciation des juges retient un pourcentage moins élevé, mais réel, en fonction des circonstances .

Exemple récent soumis à l’appréciation des Tribunaux :

Le directeur général d’une SA acquiert 10 % du capital social auprès d'un actionnaire.
Il les revend huit jours après, à un investisseur, au prix antérieurement convenu avec ce dernier, soit près du double de celui auquel il vient de les acquérir.
Le président cède ses 10 % aux mêmes conditions.

L'actionnaire reproche aux dirigeants de ne pas l'avoir informé de la promesse d'achat dont ils bénéficiaient et d'avoir ainsi manqué à leur devoir de loyauté à son égard. Il demande à être indemnisé, non pas à raison d'une simple perte de chance d'avoir vendu à de meilleures conditions, mais à hauteur de la totalité de la différence entre son prix de vente et le prix auquel le directeur général a revendu ces titres.

Il estime, en effet, qu'en raison de l'engagement, antérieurement souscrit par l'investisseur concernant le nombre d'actions à acquérir par lui et le prix proposé, il n'existait aucun aléa sur la réalisation de la vente à son profit. Le fait que l'investisseur ait exigé que l'actionnaire devienne minoritaire conforte son analyse.

Les juges ont reconnu le manquement au devoir de loyauté. Mais ils ont estimé que ce manquement a simplement fait perdre à l'actionnaire une chance de vendre ses actions à un meilleur prix, chance qu'ils évaluent à un montant égal à 5 % de la différence entre son prix de vente et le prix auquel le directeur général a revendu les titres. Ils retiennent, à cet effet, que l'investisseur ne souhaitait pas acquérir les titres de l'actionnaire, avec lequel il ne voulait pas avoir de relations.

Il n’y a pas de travail dissimulé en cas d’erreur dans le taux de majoration des heures supplémentaires.
Les Conseils de Prud’hommes sont régulièrement saisis de questions relatives au paiement des heures supplémentaires.
Très souvent, outre la demande en paiement desdites heures, les salariés sollicitent la condamnation de leur employeur au paiement d’une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, sur le fondement de l’infraction de travail dissimulé.
Pour que cette infraction soit constituée, il faut notamment démontrer l’intention de l’employeur de dissimuler le nombre d’heures réellement accompli par le salarié.

Récemment, la Cour de Cassation s’est vue soumettre la question de savoir si une simple erreur dans le taux de majoration des heures supplémentaires pouvait permettre de caractériser l’infraction de travail dissimulé.

Les Juges ont répondu par la négative, considérant que dès l’instant où les bulletins de salaire mentionnaient les heures supplémentaires accomplies, la seule erreur dans le taux de majoration de ces heures ne peut caractériser l’intention de dissimulation de l’employeur.

Depuis l'entrée en vigueur de la Loi de Modernisation du marché du travail du 25 Juin 2008, une période d'essai légale a été instaurée, ainsi qu'un délai de prévenance à respecter pour chaque partie à l'origine de la rupture, et dont la durée dépend du temps de présence du salarié dans l'entreprise.

La loi et la jurisprudence sont venues préciser que la période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance.

De même, il a été rappelé que l'employeur qui ne respecte pas le délai de prévenance doit verser une indemnité compensatrice dont la valeur correspond au salaire que le salarié aurait perçu s'il avait été présent jusqu'à l'expiration du délai de prévenance, indemnité compensatrice de congés payés comprise.

La Cour de Cassation rappelle régulièrement que la poursuite de la relation de travail au-delà du terme de la période d'essai, du fait de l'application du délai de prévenance, a pour effet de porter le terme de la période d'essai au-delà de la durée maximale légale.

Par voie de conséquence, la relation de travail qui se poursuit au-delà du terme de la période d'essai constitue un licenciement abusif et irrégulier, aucune procédure de licenciement n'ayant été diligentée.

Les Juges considèrent donc que le terme de la période d'essai prime sur le respect du délai de prévenance.

Dès lors, lorsque par application du délai de prévenance, le terme de la période d'essai est dépassé, il est préférable de mettre fin au contrat de travail au terme de la période d'essai, et de verser au salarié sous forme d'une indemnité compensatrice, les salaires que le salarié aurait perçus s'il avait été présent jusqu'à l'expiration du délai de prévenance, indemnité compensatrice de congés payés comprise.