Le contrat de travail écrit peut contenir un certain nombre de clauses susceptibles d’encadrer, voire de limiter, le champ d’action du salarié dans l’exercice de son activité professionnelle.

Tel est le cas de la clause d’exclusivité, par laquelle le salarié s’engage à consacrer l’exclusivité de son activité à un employeur.

Si une telle clause s’avère intéressante pour l’employeur, elle est toutefois rigoureusement encadrée puisqu’elle porte atteinte à la liberté du travail du salarié.

Elle répond donc à des conditions strictes à titre de validité.

En effet, l’article L.1121-1 du Code du Travail dispose : 

« Nul ne peut apporter aux droits de personnes et aux libertés individuelles et collective de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

En application de ce texte, une clause d’exclusivité doit, pour être considérée comme valable, remplir 3 conditions cumulatives :

- être indispensable à la protection des intérêts de l’entreprise,

- être justifiée par la nature des fonctions du salarié,

- être proportionnée au but recherché.

La Cour de Cassation a déjà jugé qu’une clause d’exclusivité qui avait pour effet d’empêcher le salarié d’avoir une activité professionnelle en dehors de son temps de travail, y compris dans des secteurs d’activité sans rapport avec celui de l’employeur était inopposable au salarié.

En effet, la protection des intérêts légitime de l’entreprise ne peut être considérée comme indispensable dès lors qu’un salarié a une autre activité qui exclut tout conflit d’intérêt ou de concurrence déloyale.

Depuis la Loi du 8 août 2016, l’article L.3121-9 alinéa 1 du Code du Travail définit l’astreinte comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

Ainsi, le salarié n’est plus tenu de demeurer à son domicile ou à proximité.

Faisant une application stricte de ce texte, la Cour de Cassation a jugé que le salarié qui, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, avait l’obligation de rester en permanence disponible à l’aide de son téléphone portable pour répondre à d’éventuels besoins et se tenir prêt à intervenir en cas de besoin, était en situation d’astreinte.

Les différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre des salariés exerçant, au sein d’une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, résultant d’une convention ou d’un accord collectif négociés et signés par les organisations syndicales représentatives sont présumées justifiées.

Par conséquent, celui qui entend les contester doit démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération d’ordre professionnelle.

Se pose donc la question de savoir de quelle manière cette démonstration peut être faite.

Le simple constat du traitement différent entre plusieurs salariés suffit-il à faire la démonstration d’une différence de traitement ?

A cette question, la Cour de Cassation apporte une réponse négative.

Après avoir rappelé qu’il revenait au salarié de démontrer que la différence de traitement alléguée était étrangère à toute considération de nature professionnelle, la Cour de Cassation a précisé que la simple constatation du traitement différent de trois salariés ne constitue pas cette démonstration.

Le Tribunal administratif de Lyon vient de juger que l’employeur territorial ne peut pas supprimer un emploi, même vacant, du tableau de ses effectifs si le comité technique paritaire n’a pas été préalablement consulté.

Les faits

La requérante, directrice territoriale titulaire, était détachée en tant que directrice générale des services dans une communauté de communes, quand cette dernière a fusionné avec d’autres pour former une communauté d’agglomération.

La directrice a alors été transférée au service de l’agglomération, mais il n’a été mis fin à son détachement qu’au bout de quelques mois. Elle a alors été placée en surnombre par arrêté du président du nouvel établissement, après que le conseil communautaire eut, par délibération du même jour, approuvé le tableau des effectifs supprimant l’emploi de directeur territorial.

Elle a donc saisi le Tribunal administratif aux fins d’annulation la délibération en tant qu’elle supprime l’emploi sur lequel elle soutenait avoir vocation à être affectée, et l’arrêté la plaçant en surnombre.

La solution

Le Tribunal rappelle tout d’abord qu’il résulte de l’article 97 du statut de la fonction publique territoriale (loi du 26 janvier 1984) qu’un emploi ne peut être supprimé qu’après avis du comité technique sur la base d’un rapport présenté par l’établissement public.

Cette consultation préalable à la suppression d’un emploi a pour objet d’éclairer l’assemblée délibérante sur la position des représentants du personnel de la collectivité concernée, notamment quant aux répercussions de la mesure sur l’organisation du service.

Il en conclut que cela constitue une garantie qui découle du principe de participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail consacré par le huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, si bien qu’une telle consultation préalable s’impose, à peine d’irrégularité, avant suppression de tout emploi du tableau des effectifs d’une collectivité, même si cet emploi est vacant, sauf à ce qu’il soit établi qu’au cas d’espèce une telle consultation était impossible.

Ce n’était pas le cas ici selon le Tribunal lyonnais.

En effet, s’il était certes urgent d’adopter le tableau des effectifs d’un nouvel établissement intercommunal, si la communauté d’agglomération n’était constituée que depuis 3 mois et que le comité technique paritaire n’était pas encore installé, il n’y avait réciproquement aucune urgence à supprimer immédiatement des emplois, dont celui de directeur territorial, sans avoir laissé le temps au comité de s’installer.

Par conséquent, le Comité aurait dû être consulté préalablement et faute de l’avoir été, il existe une irrégularité de nature à entacher la légalité de la délibération contestée.

L’annulation de la délibération en tant qu’elle supprime un emploi de directeur territorial, conduit à celle de l’arrêté : il n’était pas possible de considérer que l’emploi de directeur était vacant et la requérante ne pouvait donc être placée en surnombre.

Par principe oui : lorsqu'un salarié est embauché en CDI à l’issue de son contrat de mission, il ne peut prétendre au versement de l’indemnité de fin de contrat, puisqu'il ne se retrouve pas dans une situation précaire.

En effet, l'indemnité de fin de mission, ou de précarité, est destinée à compenser la situation du salarié qui, au terme de sa mission, se retrouve sans emploi.

Il n’est cependant pas rare qu’un délai vienne séparer la fin de mission de la prise de poste, ou qu’une promesse d’embauche soit remise au salarié avant le terme de sa mission mais pour une prise de poste postérieure.

Dans ces conditions, le salarié est-il privé du versement de l’indemnité de précarité ?

A cette question, les Juges répondent par une lecture stricte de l’article L.1251-32 du Code du Travail, qui précise que "si, à l'issue d'une mission, le salarié ne bénéficie pas immédiatement d'un CDI avec l'entreprise utilisatrice, il a droit à une indemnité de fin de mission destinée à compenser la précarité de sa situation."

Ainsi, l'indemnité est due dès lors que la conclusion d'un CDI avec l’entreprise de travail temporaire à l'issue de la mission n'est pas immédiate.

Comme l’ont rappelé les Juges, l'important n'est pas la date de prise de poste mais la date de conclusion du contrat.

Le salarié qui n'a pas conclu immédiatement un CDI avec l'utilisateur après sa mission a droit au paiement de l’indemnité de précarité.