La loi d’urgence du 23 mars 2020, adoptée pour faire face à l’épidémie de Covid-19, a habilité le gouvernement à prendre toutes mesures pour réagir aux conséquences de la crise sanitaire pour les entreprises et les exploitations agricoles.

Une première ordonnance intervenue le 27 mars 2020 avait apporté une première réponse aux difficultés immédiates rencontrées par les entreprises et les exploitations agricoles.

Une nouvelle ordonnance en date du 20 mai 2020 a été publiée au Journal Officiel afin d’assurer une plus grande efficacité dans le traitement des difficultés des entreprises au regard du caractère exceptionnel de la crise sanitaire.

Les objectifs suivants sont ainsi poursuivis par cette ordonnance :

 

1. Renforcer l’information du Président du Tribunal afin d’anticiper et de traiter de manière préventive les difficultés des entreprises.

Pour les entités qui font appel à un commissaire aux comptes, la procédure d’alerte est organisée pour permettre une transmission plus précoce et plus complète de l’information auprès du Président du Tribunal compétent.

Ainsi, le commissaire aux comptes pourra, dès la première information faite au dirigeant puis à tout moment, s’il estime que l’urgence commande l’adoption de mesures immédiates et que le dirigeant s’y refuse ou adopte des mesures insuffisantes, informer le Président du Tribunal compétent, à savoir le Tribunal de Commerce ou le Tribunal Judiciaire, et lui transmettre les informations utiles sur la situation de l’entreprise.

 

2. Rendre plus efficace la procédure de conciliation.

Il s’agit ici encore de favoriser la prévention en permettant au Président du Tribunal de répondre aux risques de rupture de trésorerie que la crise fait peser sur bon nombre d’entreprises.

Deux adaptations de la procédure de conciliation sont prévues :

- Le débiteur pourra saisir le Président du Tribunal afin de préserver, le temps de la négociation et à titre conservatoire, ses capacités à maintenir son activité.

Il pourra ainsi demander un certain nombre de mesures proches de celles qui sont prévues en cas d’ouverture d’une procédure collective :

- L’interruption ou l’interdiction de tout action en justice de la part du créancier et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ou à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent
- L’arrêt ou l’interdiction de toute procédure d’exécution de la part de ce créancier ainsi que de toute procédure de distribution n’ayant pas produit un effet attributif avant la demande
- Le report ou l’échelonnement du paiement des sommes dues.

Les mesures prises n’auront aucun caractère collectif. Le Juge prendra en considération au cas par cas à la fois la situation du débiteur et celle du créancier concerné.

Ces mesures de protection pourront se cumuler avec une demande de délais de grâce.

Les délais de paiement accordés pourront aller jusqu’à deux ans.

Le débiteur pourra saisir le Juge dès l’instant où le créancier aura, que ce soit expressément ou tacitement, refusé la demande faite par le conciliateur, de suspendre l’exigibilité de sa créance pendant la durée de la négociation.

 

3. Faciliter le recours aux procédures accélérées.

Lorsque le débiteur, qui a obtenu l’ouverture d’une procédure de conciliation, ne parvient pas à recueillir un accord des créanciers appelés à cette procédure, il pourra, à certaines conditions, bénéficier d’une procédure accélérée.

Il s’agit de permettre que la situation du débiteur puisse être traitée immédiatement par l’ouverture d’une procédure.

Ainsi, la saisine du Tribunal à cette fin est facilitée.

 

4. Faciliter l’adoption des plans de sauvegarde ou de redressement.

Là encore, l’ordonnance intervenue le 20 mai 2020, permet d’accélérer les procédures débouchant sur un plan de sauvegarde ou de redressement, grâce à :

- Un raccourcissement des délais de consultation des créanciers pouvant être autorisés par le Juge commissaire
- Un allégement des formalités de consultation des créanciers.

A la demande de l’administrateur judiciaire et/ou du mandataire judiciaire, le Juge commissaire pourra réduire à 15 jours le délai imparti aux créanciers pour faire connaître leur position sur la proposition relative aux délais et remises.

Les propositions pour le règlement des dettes et les éventuelles réponses à ces propositions pourront être communiquées par tout moyen permettant d’établir avec certitude la date de leur réception.

Désormais, le plan n’est plus arrêté en considération des seules créances déclarées mais peut porter sur le passif prévisible et suffisamment vraisemblable pour permettre au Tribunal d’apprécier le caractère sérieux du projet de plan qui lui est soumis.

Il s’agit ainsi de permettre la souscription rapide d’engagements pour le règlement du passif.

 

5. Faciliter l’exécution des plans de sauvegarde et de redressement.

L’ordonnance du 27 mars 2020 prévoyait déjà la possibilité de prolonger la durée d’exécution du plan de sauvegarde ou de redressement.

Cependant, la gravité de la crise sanitaire et la durée de l’état d’urgence sanitaire imposent désormais d’aller plus loin.

Ainsi, la durée du plan arrêté peut être prolongée pour une durée maximale de 2 ans, s’ajoutant, le cas échéant, aux prolongations déjà prévues par l’ordonnance du 27 mars 2020.

 

6. Faciliter et accélérer le traitement des entreprises en situation irrémédiablement compromise.

La procédure de liquidation judiciaire simplifiée est désormais ouverte à toute personne physique dont le patrimoine ne comprend pas de biens immobiliers.

Par ailleurs, la procédure de rétablissement professionnel, sans liquidation, est ouverte à tout débiteur, personne physique, en état de cessation de paiement et dont le redressement est manifestement impossible dès lors que son actif déclaré a une valeur inférieure à 15 000 €.

Rappelons que jusque-là, la valeur de l’actif devait être inférieur à 5 000 €.

Rappelons que le rétablissement professionnel évite de soumettre le débiteur à un dessaisissement et lui permet même de poursuivre, le cas échéant, son activité.

 

7. Faciliter le maintien d’emplois dans le cadre d’une cession de l’entreprise en liquidation judiciaire.

A travers l’ordonnance intervenue, il s’agit de faciliter la cession des entreprises en difficultés dès lors qu’elles sont viables et si le débiteur n’est pas en mesure d’assurer lui-même la poursuite de l’activité dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou de redressement.

Ainsi, l’article 7 de l’ordonnance permet de réduire les délais de procédure.

L’ordonnance instaure, par ailleurs, un assouplissement du principe prévu à l’article L 642-3 du code de commerce, en permettant aux dirigeants de la personne morale en liquidation judiciaire qui serait en mesure de préserver les emplois, de reprendre l’entreprise dans le cadre d’un plan de cession.

 

 

8. Faciliter le rebond.

Jusque-là, la radiation de certaines inscriptions figurant au Registre, n’intervenait qu’à l’expiration d’un délai detrois3 ans à compter de l’arrêté du plan de sauvegarde lorsqu’il était toujours en cours ou d’un délai de cinq ans à compter de l’arrêté du plan de redressement lorsqu’il était toujours en cours.

Ces délais sont désormais réduits à un an.

 

En matière d’heures supplémentaires, la charge de la preuve est dite « partagée ».

Cela signifie qu’elle ne pèse pas plus sur le salarié que sur l’employeur, le Code du travail disposant que le salarié doit étayer sa demande, à charge ensuite pour l’employeur de fournir ses propres éléments.

En pratique, devant les Conseils de Prud’hommes, les employeurs auxquels sont réclamées des heures supplémentaires se contentent de critiquer les éléments produits par le salarié à l’appui de sa demande (décompte fait par le salarié lui-même, caractère « forfaitaire » de la réclamation, agendas …), arguant notamment du fait que ces derniers ne sont pas suffisamment précis pour pouvoir être utilement discutés par l’employeur.

Et bien souvent, cela fonctionne, le salarié se trouve débouté de sa demande, se voyant reprocher le manque de précision de ses éléments.

Pourtant, tel n’est pas l’esprit du texte, et c’est ce qu’a entendu rappeler la Cour de Cassation.

Il ne faut pas oublier que l’employeur a l’obligation d’enregistrer le temps de travail de ses salariés, et doit notamment être en mesure de présenter ces éléments à l’Inspection du travail si celle-ci lui en fait la demande dans le cadre d’un contrôle.

En l’espèce, une Cour d’appel avait rejeté une demande de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires présentée par une salarié.

Les Juges du fond ont estimé que les éléments de preuve présentés par le salarié, à savoir, des tableaux qu’il avait établis lui-même, n’étant pas suffisamment précis et présentaient des incohérences avec d’autres documents, tels que des notes de frais.

La Cour de Cassation a censuré ce raisonnement, rappelant que « il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments ».

Chacune des parties doit donc fournir ses propres éléments.

L’employeur ne peut donc se limiter à une simple critique de la pertinence des éléments du salarié, et produire ses propres éléments de preuve, dès lors qu’il a l’obligation d’enregistrer le temps de travail de son salarié.

Ainsi que l’a relevé la Cour, « le Juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées ».

 

Dans cette affaire, une salariée a été placée en arrêt maladie, puis licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

 A l’occasion de la rupture du contrat de travail, l’employeur a versé à la salariée son indemnité de licenciement.

 Pour en déterminer le montant, l’employeur a tenu compte des derniers salaires précédant le licenciement, lesquels étaient nécessairement impactés par l’arrêt maladie.

 La salariée a donc agi en justice afin d’obtenir le paiement d’une somme à titre de reliquat d’indemnité de licenciement, expliquant que les salaires à prendre en compte pour déterminer le montant de l’indemnité devaient être ceux perçus avant l’arrêt maladie.

 La Cour d’Appel a rejeté la demande, considérant qu’en l’absence de dispositions le prévoyant dans la convention collective, la salariée ne peut prétendre à ce que le montant de son indemnité soit calculé sur la base des salaires qu’elle aurait perçus si son contrat n’avait pas été suspendu.

 

La Cour de Cassation a censuré ce raisonnement, validant l’argumentation de la salariée.

 

Dans sa décision, la Cour de Cassation rappelle que le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant l’arrêt de travail pour maladie.

 Cette position est parfaitement logique.

 Adopter une position différente serait discriminatoire envers le salarié, qui se trouverait placé dans une situation moins favorable sur la base de considérations tenant à son état de santé.

Par une décision récente, la Cour de Cassation a rappelé le principe selon lequel la démission ne se présume pas, de sorte que, même si le salarié absent ne répond pas à une demande de justification de son employeur, il ne peut être considéré, sauf circonstances exceptionnelles, comme démissionnaire.

Comme le rappel la Cour de Cassation, l’employeur qui prend l’initiative de rompre le contrat de travail, ou qui considère que ce contrat est rompu du seul fait de l’absence du salarié doit mettre en place une procédure de licenciement.

A défaut, la rupture serait dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération dès lors qu’elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur.

Elle ne doit pas faire porter le risque d’entreprise sur le salarié et n’a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels.

Un salarié était, selon son contrat, rémunéré sur la base des honoraires retenus par la direction générale à laquelle il était rattaché pour l’établissement du compte d’exploitation.

Dès lors que cette clause faisait dépendre cette variation de la seule volonté de l’employeur, elle doit être considérée comme illicite.

C’est ce qu’a rappelé la Cour de Cassation dans un arrêt du 9 mai 2019.

Il est donc important de bien vérifier les critères d’attribution d’une rémunération variable.