La loi relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « loi Pacte », publiée le 23 mai 2019, présente de nombreuses mesures concernant la rémunération des mandataires sociaux et des personnes les mieux rémunérées dans les SA.
Les plus significatives d’entre elles visent à favoriser la transparence des rémunérations dans les sociétés.


1°- Communication des rémunérations des personnes les mieux rémunérées


a) Règles actuelles


Tout actionnaire peut obtenir communication du montant global, certifié exact par les commissaires aux comptes, des rémunérations versées aux 10 personnes les mieux rémunérées lorsque l’effectif du personnel de la société excède 200 salariés, ou aux 5 personnes les mieux rémunérées dans le cas contraire (Code de Commerce, article L. 225-115, 4°).


b) Relèvement du seuil


La loi Pacte relève le seuil de communication du montant global des rémunérations versées aux 10 personnes les mieux rémunérées à 250 salariés.
Ce changement de seuil doit entrer en vigueur le 1er janvier 2020 et devrait impacter environs 1600 entreprises (Etude d’impact du projet de loi, p. 107).


2°- Suppression de la notion de « jetons de présence »

Pour mettre fin au cliché populaire de l’administrateur siégeant au conseil d’administration uniquement pour toucher ses jetons de présence, la loi Pacte remplace, dans les textes législatifs, le terme « jetons de présence » par celui de « rémunération » (L., art. 185).
Cette modification est entrée en vigueur à compter du 24 mai 2019.

 

3°- Transparence des rémunérations dans les sociétés cotées

 

a) Éléments variables de la rémunération

Les SA cotées sont tenues d’intégrer dans le rapport sur le gouvernement d'entreprise, présenté aux assemblées générales annuelles, des informations relatives aux rémunérations de leurs mandataires sociaux.

A ce titre, le rapport sur le gouvernement d’entreprise doit notamment mentionner la rémunération totale et les avantages de toute nature versés durant l’exercice, en décrivant les éléments fixes, variables et exceptionnels composant ces rémunérations et avantages (Code de Commerce, articles L. 225-37-3 et L. 225-68, al. 6).

La loi Pacte ajoute à ces mentions la description, le cas échéant, des éléments variables de la rémunération.

L’objectif est de permettre aux actionnaires de bénéficier d’informations sur l’indexation de la rémunération des dirigeants.

Cette nouvelle mesure s’applique aux rapports sur le gouvernement d’entreprise afférents aux exercices clos à compter du 23 mai 2019 .

 

b) Ecarts de rémunération entre les dirigeants sociaux et les salariés

La loi Pacte ajoute également l’obligation, pour les SA cotées, d’insérer dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise des informations relatives aux écarts de rémunération entre les dirigeants sociaux et les salariés.

Plus précisément, le rapport devra mentionner :

- le niveau de la rémunération du président du conseil d’administration, du directeur général et de chaque directeur général délégué mis au regard de la rémunération moyenne, sur une base équivalent temps plein, des salariés de la société autres que les mandataires sociaux, ainsi que l’évolution de ce ratio au cours des cinq exercices les plus récents au moins, présentés ensemble et d’une manière qui permette la comparaison ;

- le niveau de la rémunération du président du conseil d’administration, du directeur général et de chaque directeur général délégué mis au regard de la rémunération médiane des salariés de la société, sur une base équivalent temps plein, et des mandataires sociaux, ainsi que l’évolution de ce ratio au cours des cinq exercices les plus récents au moins, présentés ensemble et d’une manière qui permette la comparaison.

Cette disposition s’applique aux rapports afférents aux exercices clos à compter du 23 mai 2019

 

c) Contrôle de la rémunération des dirigeants par les actionnaires

Anticipant les dispositions européennes alors en cours de négociation, la loi Sapin 2 (L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016) a instauré une procédure de contrôle de la rémunération des dirigeants de SA dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé (procédure dite « Say on pay »). Deux votes des actionnaires sont prévus : un vote préalable sur les principes et les critères de détermination, de répartition et d’attribution des rémunérations attribuables aux dirigeants et, un vote a posteriori sur les rémunérations versées aux dirigeants au titre de l’exercice antérieur.

Ce régime coexiste avec la procédure de contrôle des conventions réglementées devant être respectée pour les engagements dus ou susceptibles d’être dus aux dirigeants à raison de la cessation ou du changement de fonctions, ou postérieurement à celles-ci, ou des engagements de retraite à prestations définies répondant aux caractéristiques des régimes supplémentaires.

La directive européenne 2017/828/UE du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE du 11 juillet 2007 a mis en place un dispositif plus complet d’encadrement de la rémunération des mandataires sociaux, qui s’articule autour d’un double vote de l’assemblée générale (Dir. 2007/36/CE, 11 juill. 2007, art. 9 bis et 9 ter mod. par Dir. 2017/828/UE, 17 mai 2017).

Un premier vote, contraignant, porte sur la politique de rémunération de la société. Un second vote, consultatif, porte sur un rapport détaillant les rémunérations versées à chacun des dirigeants durant l’exercice écoulé.
Cette directive doit être transposée sur ce point en droit interne avant le 10 juin 2019.

 

Les Conseils de Prud’hommes sont régulièrement saisis de questions relatives au paiement des heures supplémentaires.

Très souvent, outre la demande en paiement desdites heures, les salariés sollicitent la condamnation de leur employeur au paiement d’une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, sur le fondement de l’infraction de travail dissimulé.

Pour que cette infraction soit constituée, il faut notamment démontrer l’intention de l’employeur de dissimuler le nombre d’heures réellement accompli par le salarié.

Récemment, la Cour de Cassation s’est vue soumettre la question de savoir si une simple erreur dans le taux de majoration des heures supplémentaires pouvait permettre de caractériser l’infraction de travail dissimulé.

Les Juges ont répondu par la négative, considérant que dès l’instant où les bulletins de salaire mentionnaient les heures supplémentaires accomplies, la seule erreur dans le taux de majoration de ces heures ne peut caractériser l’intention de dissimulation de l’employeur.

Les données biométriques constituant des données sensibles, le recours par l’employeur à des dispositifs d’identification biométrique doit être justifié par la nature de la tâche à accomplir et proportionné au but recherché.

C’est la raison pour laquelle son encadrement est précisé par la CNIL qui vient d’éditer un règlement type par une délibération du 10 janvier 2019.

 

En premier lieu l’usage de la biométrie n’est autorisé que dans deux cas :

-pour contrôler l’accès aux appareils et applications informatiques professionnels limitativement identifiés par l’employeur.
-pour contrôler l’accès aux locaux limitativement identifiés comme devant faire l'objet d'une restriction de circulation ;

Il devra être démontré la nécessité de recourir à un traitement de données biométriques, en indiquant les raisons pour lesquelles le recours à d'autres dispositifs d'identification mesures et techniques de protection ne permet pas d'atteindre le niveau de sécurité exigé.

 

Quelles sont les données pouvant être conservées ?

Les données biométriques qui peuvent être utilisées en vue de l’authentification des salariés sont celles basées sur des caractéristiques morphologiques (iris, empreinte digitale, réseau veineux de la main, démarche, etc.). Les données personnelles des salariés qui peuvent être renseignées via l’identification biométrique sont elles aussi définies de manière limitative : identité, vie professionnelle (numéro de matricule, service d'appartenance, etc.), locaux ou outils de travail autorisés, données de journalisation (accès ou matériels utilisés, horodatage, etc.).

Il n’est pas possible de procéder à des prélèvements sur les individus.

Par ailleurs l’employeur doit fixer une liste limitative des personnes pouvant avoir accès aux données collectées avec la justification des motifs pour lesquels il leur attribue ces droits.


Obligation d’information des salariés :

Tout comme d’autres procédés tels que la vidéosurveillance ou la géolocalisation l'employeur doit informer les salariés concernés et les représentants du personnel.

Il devra préciser notamment la finalité du traitement, la durée de conservation des données, les modalités de droit d’accès et de rectification...).

Cette information doit figurer dans une note écrite remise aux salariés concernés.

 

Obligation de réaliser une analyse d'impact

Avant toute mise en œuvre d’un dispositif d’identification biométrique sur le lieu de travail, l’employeur doit réaliser une analyse d’impact sur la protection des données (AIPD), et une mise en conformité du système RGPD.

L’AIPD doit être mise à jour régulièrement, au moins tous les 3 ans.

Le but poursuivi est celui de l’équilibre entre les nécessités de sécurité dans l’entreprise et le respect de la vie privée des salariés.

 

Tout litige portant sur une cession de droits sociaux, parts ou actions, dans une société commerciale relève maintenant exclusivement des Tribunaux de Commerce quels que soient le pourcentage des titres cédés, leur nombre, leur valeur et la qualité des cédants ou des cessionnaires qui sont concernés même s’ils ne sont pas commerçants eux-mêmes.

C’est ce qu’a rappelé récemment la Cour d’Appel de Paris dans le sillage de la Cour de Cassation dont elle ne fait que suivre la jurisprudence.

Ce principe est important car les règles applicables, notamment de preuve et de procédure, ne sont pas les mêmes devant les juridictions civiles de droit commun et les juridictions commerciales où une plus grande souplesse est de mise.

Autrefois ce principe ne s’appliquait que pour les cessions de titres portant sur un pourcentage transférant le contrôle d’une société, mais il a été étendu depuis à toutes les cessions portant sur les titres d’une société commerciale quelle que soit leur nature et transférant ou non la majorité des droits de vote.

Par une série d’arrêts récents, la Cour de Cassation a apporté des précisions en matière de licenciement pour inaptitude physique du salarié.

Le régime du licenciement pour inaptitude est différent selon que son origine est professionnelle ou non.

La jurisprudence avait déjà eu l’occasion de préciser qu’une inaptitude qui avait au moins partiellement une origine professionnelle devait être traitée selon les règles propres aux inaptitudes professionnelles.

La question de la recherche du caractère au moins partiel s’est posée dans la mesure où trop souvent, les salariés l’invoquaient dès lors que pendant une période pendant laquelle les arrêts de travail étaient délivrés, il existait des arrêts accident du travail ou maladie professionnelle.

Jusqu’à présent, la cour de Cassation était assez souple dans l’appréciation du lien professionnel.

Récemment, elle a semblé exiger un contrôle plus strict.

Elle considère désormais par un arrêt en date du 28 Novembre 2018 qu’il ne suffisait pas de dire qu’un employeur a connaissance du lien, même partiel, des arrêts de travail du salarié avec une maladie professionnelle.

Les juges se doivent de vérifier que l’inaptitude constatée par le médecin du travail avait un lien professionnel même partiel.