La loi a entendu protéger les lanceurs d’alerte.

Les entreprises d’au moins 50 salariés doivent désigner un référent qui sera chargé de recueillir les alertes dès le 1er janvier 2018.

Ce référent devra disposer de l’autorité et des moyens suffisants à l’exercice de sa mission.

L’entreprise devra établir une procédure de recueil des signalements et préciser les modalités selon lesquelles les lanceurs d’alerte doivent effectuer leurs signalements.

La procédure devra prévoir la garantie de la stricte confidentialité du lanceur d’alerte et la procédure mise en place pour recueillir les signalements doit être diffusée dans l’entreprise par tout moyen et être accessible à tous les salariés, en ce compris les collaborateurs extérieurs.

Si cette procédure intègre un traitement automatisé des données à caractère personnel, une déclaration auprès de la CNIL est obligatoire.

La confidentialité de l’identité de l’émetteur d’alerte est assurée puisqu’il n’est pas possible de révéler les éléments de nature à l’identifier sauf à une autorité judiciaire et avec le consentement de l’intéressé.

Il est important de réfléchir très précisément aux procédures qui doivent être mises en place afin d’éviter les sources de contentieux possibles qui peuvent être particulièrement dangereuses.

En cas de cession de parts sociales, la date d'entrée en jouissance de l'acquéreur est celle mentionnée dans l'acte de cession et non celle éventuellement mentionnée dans le procès-verbal d'une assemblée, prétendument tenue antérieurement, qui, n’ayant pas été publié ou enregistré, n'a pas de date certaine.

FAITS :

Le 6 juin, les deux associés d'une société cèdent la totalité de leurs parts, pour un prix global de 150 000 euros. Ce même jour, chacun des cédants signe une garantie d'actif et de passif au profit de l’acquéreur.

Néanmoins, une assemblée générale, tenue le 29 juin, décide de distribuer un dividende de 176 000 euros aux cédants.

L’acquéreur conteste la régularité de cette assemblée et demande la restitution des sommes ainsi distribuées aux cédants.

DISCUSSION :

Pour défendre la régularité de la distribution dont ils se prévalent, les cédants ont développé les arguments suivants :

- divers indices (échanges de sms, de courriers électroniques, date d'encaissement du chèque de paiement du prix...) établiraient que la cession n'a pas eu lieu le 6 juin, mais le 23 juillet. Cette dernière date serait confortée par le fait que les actes de cession n'ont été enregistrés que le 1er août et n'ont fait l'objet d'une publication au registre du commerce et des sociétés que le 28 août ;

- en tout état de cause, une assemblée générale extraordinaire du 25 mai aurait décidé le principe d'une mise en distribution du dividende, de telle sorte que la créance des cédants sur les bénéfices distribuables est née à cette même date du 25 mai, bien avant celle de la cession, qu'elle ait eu lieu le 6 juin ou le 23 juillet ;

- enfin, le cessionnaire peut difficilement prétendre avoir acquis, pour 150 000 euros, des parts lui donnant droit sur des bénéfices de 176 000 euros.

DECISION :

Rejet par les juges des prétentions des cédants : l’acte de cession prévaut sur le Procès-Verbal à date incertaine d’une Assemblée « prétendument » antérieure à la cession.

Les juges n’ont pas été convaincus par les arguments des cédants, au regard des éléments suivants :

- les indices invoqués par les cédants ont une authenticité douteuse, et une signification incertaine, de telle sorte qu'ils ne démontrent pas que la cession ne serait pas intervenue le 6 juin. Si c'est avec retard que les actes de cession ont été enregistrés et publiés, ce retard n'est pas significatif et il a donné lieu à des pénalités, remboursées par les cédants au cessionnaire ;

- le contenu de la prétendue assemblée du 25 mai, qui aurait décidé le principe de la distribution, est contredit par les termes des garanties d'actif et de passif, selon lesquels "depuis le 31 décembre précédent, la société n'a pris aucune décision, n'a effectué aucun versement, aucune distribution ou répartition à ses associés, de bénéfices, dividendes, acomptes sur dividendes, réserves ou autres éléments d'actif".

En tout état de cause, le procès-verbal de cette prétendue assemblée n'a donné lieu à aucune mesure de publicité et n'a donc pas de date certaine ;
- s'il est étonnant que le prix de cession (150 000 euros) ait été fixé à un montant inférieur à celui de l'actif net de la société cédée, cette considération ne suffit pas à démontrer que la vente ne serait pas intervenue le 6 juin, avant la date de la distribution contestée ;

- les actes de cession des parts, datés du 6 juin, stipulent bien une entrée en jouissance immédiate du cessionnaire ;

- ces actes et les garanties d'actif et de passif portent la signature des cédants et du cessionnaire, apposées à côté de l'indication de cette date du 6 juin. Le représentant de l'un des cédants, gérant de la société, a rédigé, signé et daté, de façon manuscrite, sa démission, à cette même date. Ces observations rendent peu plausible selon les juges l’erreur de date invoquée par les cédants.

Il a été jugé, en conséquence, par les magistrats saisis, que l'entrée en jouissance du cessionnaire sur les parts cédées a bien eu lieu le 6 juin, que la distribution du dividende, irrégulièrement pratiquée le 29 juin au profit des cédants est inopposable au cessionnaire. Les cédants ont, par conséquent, été condamnés à lui reverser la somme correspondante.

Dans une SARL, l’Assemblée Générale Ordinaire des Associés avait fixé la rémunération due au gérant.

Celui-ci n’avait pu en obtenir paiement et avait donc assigné la société afin de la contraindre à lui assurer le règlement de cette rémunération.

La société s’était opposée à cette demande en faisant valoir que ce gérant était absent pour maladie et qu’il ne pouvait donc prétendre à une rémunération qui n’était pas la contrepartie d’un travail réalisé pour la société.

La Cour d’Appel saisie avait suivi la société en son argumentation en considérant qu’il appartenait au gérant d’apporter la preuve qu’il était en droit d’obtenir l’indemnité de gérance fixée par l’Assemblée autrement dit qu’il avait effectivement accompli ses fonctions de gérant.

Cet ancien gérant refusant de s’incliner a alors fait un pourvoi en cassation à l’encontre de cet Arrêt.

Bien lui en a pris !

En effet, la Cour de Cassation a posé le principe que la rémunération est due au gérant tant que celui-ci n’a pas été révoqué.

Dans le cas d’espèce qui lui était soumis, cela signifie que le gérant en arrêt maladie pouvait prétendre au versement de sa rémunération.

Un rapport sur le gouvernement d'entreprise, élaboré par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance des SA, devra être présenté à l'assemblée annuelle d'approbation des comptes des exercices ouverts à compter de 2017.

Une ordonnance du 12 juillet 2017, prise en application de la loi « Sapin 2 », institue un rapport sur le gouvernement d’entreprise élaboré par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance des sociétés anonymes (SA) ou le conseil de surveillance des sociétés en commandite par actions (SCA).

Ce rapport devra être présenté aux assemblées générales d’approbation des comptes des exercices ouverts à compter du 1erjanvier 2017.

Remarque : une ordonnance du 19 juillet 2017 impose aux sociétés cotées qui dépassent certains seuils déterminés par décret (non publié) de publier, dans les rapports sur le gouvernement d’entreprise afférents aux exercices ouverts à compter du 1er août 2017, une description de la politique de diversité appliquée aux membres du conseil d’administration.

1° Forme du rapport

Le rapport sur le gouvernement d’entreprise prend la forme d’un rapport autonome joint au rapport de gestion .

Toutefois, les SA à conseil d’administration peuvent présenter les informations du rapport sur le gouvernement d’entreprise dans une section spécifique du rapport de gestion (C. com., art. L. 225-37, al. 6 nouv.).

2° Contenu du rapport

Les informations énumérées ci-après composent le rapport sur le gouvernement d’entreprise des SA à conseil d’administration.

Observation : ces informations doivent également figurer dans le rapport des SA à conseil de surveillance en étant, le cas échéant, adaptées à ces sociétés. Le rapport sur le gouvernement d’entreprise des SA à conseil de surveillance doit en outre inclure les observations du conseil de surveillance sur le rapport du directoire et sur les comptes de l'exercice (C. com., art. L. 225-68, al. 6 nouv.).

Informations liées au fonctionnement des organes d’administration ou de direction

- liste de l'ensemble des mandats exercés par chaque mandataire social,

- conventions conclues entre un dirigeant ou un actionnaire significatif et une filiale,

- tableau des délégations en matière d’augmentation de capital

- choix fait entre l'une des deux modalités d'exercice de la direction générale.

Pour les sociétés cotées exclusivement, le rapport sur le gouvernement d’entreprise doit en outre contenir les informations du rapport du président, visées aux anciens alinéas 6 et 7 de l’article L. 225-37 du code de commerce, supprimé pour les exercices ouverts à compter de 2017.

Sur ces informations requises des sociétés cotées, une ordonnance du 19 juillet 2017 supprime, pour les rapports sur le gouvernement d’entreprise afférents aux exercices ouverts à compter du 1er août 2017, l’information sur l’application du principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein du conseil d’administration. Cette information est remplacée par une description, mise à la charge des seules sociétés cotées qui dépassent certains seuils fixés par décret , de la politique de diversité appliquée aux membres du conseil d'administration au regard de critères tels que l'âge, le sexe ou les qualifications et l'expérience professionnelle.
Les objectifs de cette politique, ses modalités de mise en œuvre et les résultats obtenus au cours de l'exercice écoulé devront également être décrits. Le cas échéant, la société devra expliciter dans le rapport les raisons justifiant l’absence d’application de la politique de diversité (C. com., art. L. 225-37-4, al. 7 mod. par Ord. n° 2017-1180, 19 juill. 2017, art. 3).

Informations relatives aux rémunérations des dirigeants

Les informations relatives aux rémunérations des mandataires sociaux, qui devaient auparavant figurer dans le rapport de gestion des sociétés cotées et de certaines sociétés non cotées contrôlées par des sociétés cotées, doivent désormais apparaître exclusivement dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise de ces sociétés.

Par ailleurs, sont intégrés au rapport sur le gouvernement d’entreprise des SA cotées les projets de résolution établis par le conseil d'administration (ou le conseil de surveillance) relatifs au vote préalable obligatoire des actionnaires sur les rémunérations des dirigeants ; le rapport doit également détailler les éléments de rémunération concernés.
L’obligation de présentation de ces informations dans un rapport spécifique joint au rapport de gestion est corrélativement supprimée.

Informations financières spécifiques aux sociétés cotées

Le rapport sur le gouvernement d’entreprise des sociétés cotées doit exposer certains éléments lorsqu’ils sont susceptibles d’avoir une incidence en cas d’offre public d’achat ou d’échange.

3° Rapport spécial des Commissaires Aux Comptes (sociétés cotées)

Les commissaires aux comptes (CAC) des sociétés cotées devront présenter, dans un rapport joint au rapport de gestion, leurs observations sur le rapport sur le gouvernement d'entreprise relatives aux informations mentionnées à l'article L. 225-37-5 du code de commerce (informations financières spécifiques aux sociétés cotées).

Ils devront attester de l'existence des autres informations requises dans ce rapport par les articles L. 225-37-3 (informations relatives aux rémunérations des dirigeants) et L. 225-37-4 (informations relatives au fonctionnement des organes d’administration ou de direction) du code de commerce (C. com., art. L. 225-235 mod.).

Remarque : ce rapport remplace le rapport spécial des CAC joint au rapport de gestion des SA cotées.

Une juridiction qui désigne un mandataire ad hoc chargé de convoquer l'assemblée générale d'une SARL peut valablement inscrire, à l'ordre du jour de cette assemblée, la question du remplacement du gérant.

Quels ont été les faits ayant donné lieu à cette décision ?

L’associé d’une SARL avait demandé en justice, d’une part, que son coassocié soit révoqué de ses fonctions de gérant de la société et, d’autre part, qu’un mandataire ad hoc soit désigné avec pour mission de réunir une assemblée générale destinée à nommer un nouveau gérant.

La juridiction saisie a fait droit à ces prétentions et a fixé, par ailleurs, l’ordre du jour de l’assemblée générale demandée. Les juges ont ainsi inscrit à l’ordre du jour la question de la nomination de l’associé demandeur en qualité de nouveau gérant de la société.

La cour d’appel a-t-elle excédé ses pouvoirs en fixant l’ ordre du jour ?

La Cour de cassation a répondu négativement. La décision de révoquer le gérant de la société ayant laissé la gérance vacante, la cour d’appel, en l’espèce, ne s’est pas immiscée dans la gestion de la société et a respecté les pouvoirs et la liberté des associés, qui demeuraient libres de leur vote.

Cette solution s’applique à toutes les sociétés.