Un actionnaire, ayant subi la déloyauté du dirigeant qui ne l'a pas informé des conditions financières plus avantageuses dans lesquelles ce dernier allait revendre les actions qu'il lui achetait, peut être indemnisé à hauteur de la « valeur de la perte de la chance » qu'il pouvait avoir de les vendre dans de meilleures conditions.

En quoi consiste le devoir de loyauté dans un contrat de vente ?

Selon une jurisprudence classique, les dirigeants sont tenus d'un devoir de loyauté les obligeant à porter à la connaissance des associés les informations qu'ils détiennent et qui sont de nature à influer sur le consentement de ces associés à une opération à laquelle ces dirigeants participent, directement ou indirectement ce qui est le cas d’un projet de cession d’actions.

Cette obligation s'impose encore plus nettement depuis l'entrée en vigueur, le 1er octobre 2016, du nouvel article 1112-1 du code civil, aux termes duquel : "Celle des parties qui connaît une information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre doit l'en informer dés lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant".

Comment est valorisée la « perte d’une chance » ?

Les magistrats « apprécient » souverainement la plus ou moins grande certitude selon laquelle, si l'actionnaire avait été informé par son cocontractant, il aurait pu, ou non, traiter à de meilleures conditions. Il peut arriver que cette perte de chance soit valorisée à 100 % de la plus-value réalisée par sa contrepartie potentielle. Tel est le cas si la réalisation de la plus-value n'est soumise à aucun aléa . Mais cette hypothèse demeure exceptionnelle. Le plus souvent l’appréciation des juges retient un pourcentage moins élevé, mais réel, en fonction des circonstances .

Exemple récent soumis à l’appréciation des Tribunaux :

Le directeur général d’une SA acquiert 10 % du capital social auprès d'un actionnaire.
Il les revend huit jours après, à un investisseur, au prix antérieurement convenu avec ce dernier, soit près du double de celui auquel il vient de les acquérir.
Le président cède ses 10 % aux mêmes conditions.

L'actionnaire reproche aux dirigeants de ne pas l'avoir informé de la promesse d'achat dont ils bénéficiaient et d'avoir ainsi manqué à leur devoir de loyauté à son égard. Il demande à être indemnisé, non pas à raison d'une simple perte de chance d'avoir vendu à de meilleures conditions, mais à hauteur de la totalité de la différence entre son prix de vente et le prix auquel le directeur général a revendu ces titres.

Il estime, en effet, qu'en raison de l'engagement, antérieurement souscrit par l'investisseur concernant le nombre d'actions à acquérir par lui et le prix proposé, il n'existait aucun aléa sur la réalisation de la vente à son profit. Le fait que l'investisseur ait exigé que l'actionnaire devienne minoritaire conforte son analyse.

Les juges ont reconnu le manquement au devoir de loyauté. Mais ils ont estimé que ce manquement a simplement fait perdre à l'actionnaire une chance de vendre ses actions à un meilleur prix, chance qu'ils évaluent à un montant égal à 5 % de la différence entre son prix de vente et le prix auquel le directeur général a revendu les titres. Ils retiennent, à cet effet, que l'investisseur ne souhaitait pas acquérir les titres de l'actionnaire, avec lequel il ne voulait pas avoir de relations.

Depuis l'entrée en vigueur de la Loi de Modernisation du marché du travail du 25 Juin 2008, une période d'essai légale a été instaurée, ainsi qu'un délai de prévenance à respecter pour chaque partie à l'origine de la rupture, et dont la durée dépend du temps de présence du salarié dans l'entreprise.

La loi et la jurisprudence sont venues préciser que la période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance.

De même, il a été rappelé que l'employeur qui ne respecte pas le délai de prévenance doit verser une indemnité compensatrice dont la valeur correspond au salaire que le salarié aurait perçu s'il avait été présent jusqu'à l'expiration du délai de prévenance, indemnité compensatrice de congés payés comprise.

La Cour de Cassation rappelle régulièrement que la poursuite de la relation de travail au-delà du terme de la période d'essai, du fait de l'application du délai de prévenance, a pour effet de porter le terme de la période d'essai au-delà de la durée maximale légale.

Par voie de conséquence, la relation de travail qui se poursuit au-delà du terme de la période d'essai constitue un licenciement abusif et irrégulier, aucune procédure de licenciement n'ayant été diligentée.

Les Juges considèrent donc que le terme de la période d'essai prime sur le respect du délai de prévenance.

Dès lors, lorsque par application du délai de prévenance, le terme de la période d'essai est dépassé, il est préférable de mettre fin au contrat de travail au terme de la période d'essai, et de verser au salarié sous forme d'une indemnité compensatrice, les salaires que le salarié aurait perçus s'il avait été présent jusqu'à l'expiration du délai de prévenance, indemnité compensatrice de congés payés comprise.

En Italie, l’Administrateur d’une société s’est vu confier un marché portant sur la construction d’un complexe touristique dans les Pouilles.

Par la suite, les immeubles de ce complexe n’ont pas trouvé acheteur.

L’Administrateur a expliqué que cet obstacle à vendre les immeubles résultait de ce qu’au Registre des Sociétés local figurait l’indication qu’il avait été dans le passé Administrateur d’une société qui avait fait faillite et avait été liquidée.

L’Administrateur soutenait que c’était la publication de ces données sur le Registre des Sociétés qui l’empêchait de vendre les immeubles composant ce complexe.

Il a donc saisi le Tribunal de Grande Instance local en sollicitant que la Chambre de Commerce soit condamnée à faire disparaître son nom, s’agissant des informations relatives à la faillite de son ancienne société et il demandait réparation de son préjudice.

La Cour de Cassation italienne a été saisie et a elle-même sollicité la Cour de Justice de l’Union Européenne afin que celle-ci dise si les Etats membres peuvent ou doivent permettre aux personnes physiques ayant dirigé une société de demander à l’autorité chargée de la tenue du Registre des Sociétés de limiter l’accès aux données à caractère personnel les concernant, une fois passé un certain délai après la dissolution de la société concernée, éventuellement au cas par cas.

La Cour de Justice de l’Union Européenne a répondu par la négative et a considéré que les Etats Membres ne pouvaient assurer aux personnes physiques dont les données sont inscrites sur le Registre des Sociétés, le droit d’obtenir après un certain délai à compter de la dissolution de la société, l’effacement des données à caractère personnel les concernant.

La Cour de Justice de l’Union Européenne a admis que la publicité de données affectant les anciens dirigeants de sociétés constituait une ingérence dans les droits fondamentaux des personnes concernés.

Elle a toutefois considéré que cette ingérence n’était pas disproportionnée dès lors qu’il était justifié que des personnes physiques soient obligées de faire publier les données relatives à leur identité et leurs fonctions dès lors qu’elles participaient aux échanges économiques par l’intermédiaire d’une société qui n’offrait comme garantie à l’égard des tiers que son patrimoine.

Elle a donc fait primer l’impératif de protection des tiers.

La Cour a toutefois considéré que chaque état pouvait décider de mettre en place une limitation d’accès dans son pays en ce sens où l’accès serait limité aux tiers justifiant d’un intérêt spécifique à l’issue d’un délai suffisamment long, dans des situations particulières et pour des raisons prépondérantes et légitimes tenant au cas concret de la personne concernée.

Autrement dit, au cas par cas, chaque Etat Membre peut décider d’une limitation d’accès à ces données.

Dans l’affaire qui lui était soumise, la Cour de Justice de l’Union Européenne a considéré que le seul fait que les immeubles du complexe touristique ne soient pas vendus du fait de l’accès des acheteurs potentiels aux données du vendeur au Registre des Sociétés, ne pouvait justifier la limitation de l’accès des tiers à ces données compte tenu notamment de l’intérêt légitime de ces derniers de disposer de ces informations.

La rémunération du gérant d’une société à responsabilité limitée est déterminée soit par les statuts, soit par une décision de la collectivité des associés. Tel est le principe, déjà posé, que la Cour de cassation vient fermement de rappeler.

Dans l’affaire concernée, la Cour de cassation a fait droit à la demande du liquidateur d’une SARL en remboursement des rémunérations perçues par le gérant qui n’avait pas réuni d’assemblée générale pour les approuver alors, qu’aux termes des statuts, la rémunération du gérant devait être déterminée par décision collective ordinaire des associés.

La Cour considère que Le gérant d'une SARL est tenu de rembourser la rémunération, même non excessive, qu'il perçue s'il ne l'a pas soumise à l'approbation des associés alors que les statuts l'y obligent.

Du fait de la violation des statuts, la condamnation au remboursement était inéluctable, peu importe, selon la Cour, que le montant des rémunérations perçues n’ait pas été exagéré au regard des rémunérations approuvées précédemment et qu’il n’en soit résulté aucun dommage pour la société

Un décret, en date du 16 mars 2017, précise les conditions d'application du nouveau dispositif de vote de l'assemblée générale des actionnaires appelée, dorénavant, à se prononcer obligatoirement sur la rémunération de ses dirigeants.

Les Administrateurs des sociétés cotées ne sont donc plus les seuls « décideurs » en la matière et se trouvent, de fait, ainsi placés « sous surveillance » de l’assemblée concernant ce point.

Il s’agit désormais, en effet, de donner directement aux actionnaires le pouvoir de se prononcer sur la résolution évoquant, pour la rémunération de chaque dirigeant :

- les principes et les critères de sa détermination,

- les principes de répartition et d'attribution des éléments qui la composent, à savoir :

1° éléments fixes,
2° éléments variables,
3° et éléments exceptionnels,

Cela vise la « rémunération totale » et les « avantages de toute nature », attribuables aux dirigeants des sociétés cotées.

Les dispositions de ce décret s’appliquent depuis le 18 mars 2017.

Ce nouveau dispositif a été lui-même institué par la loi Sapin 2 du 9 Décembre 2016.

Il n’est toutefois pas exclu que ce type d’évolution concerne également ensuite, par effet d’analogie des principes ayant présidé à la mise en œuvre de ces textes, les sociétés anonymes non cotées.