Lorsqu’un licenciement est prononcé pour une cause réelle et sérieuse, le Code du Travail prévoit le versement d’une indemnité de licenciement au salarié dès lors que celui-ci compte au moins 8 mois d’ancienneté au sein de l’entreprise.

Tel n’est pas le cas lorsque le licenciement est prononcé pour faute grave, sauf si des dispositions conventionnelles plus favorables s’appliquent à la relation de travail.

Que se passe-t-il alors si le salarié commet une faute grave en cours d’exécution de son préavis ? 

Cette faute impacte-t-elle le montant de l’indemnité légale de licenciement ?

La Cour de Cassation a récemment confirmé sa position en pareil cas.

En l’espèce, une salariée licenciée pour insuffisance professionnelle avec exécution d’un préavis de 6 mois, s’est vue notifier la rupture immédiate de son contrat de travail, après seulement 10 jours d’exécution de préavis.

L’employeur a pris en compte cette interruption pour déterminer le montant de l’indemnité de licenciement revenant à la salariée.

Le Conseil de Prud’hommes, puis la Cour d’appel, ont débouté la salariée de sa demande en paiement d’un rappel d’indemnité de licenciement, tenant compte de la totalité de la durée du préavis qu’elle aurait dû exécuter, soit 6 mois.

La Cour de Cassation a également rejeté la demande de la salariée.

Concrètement, le droit à l’indemnité légale de licenciement naît à la date de notification du licenciement.

La faute grave survenue postérieurement au licenciement ne peut donc impacter le droit à cette indemnité.

En revanche, c’est au jour de l’expiration du préavis qu’il convient de se placer pour calculer le montant de l’indemnité de licenciement, dans la mesure où l’on tient compte de l’ancienneté à l’expiration du contrat de travail.

Appliquant ce principe au cas d’espèce, la Cour de Cassation a jugé que dès lors qu’une faute grave commise au cours de l’exécution de son préavis par la salariée, qui n’en était pas dispensée, a eu pour effet d'interrompre le préavis, la Cour d’appel a décidé à bon droit de prendre en compte cette interruption pour déterminer le montant de l’indemnité de licenciement.

Jusqu’à présent, la durée du congé de reclassement et du congé de mobilité ne pouvait excéder 12 mois.

A compter du 1er Janvier 2021, elle peut être portée à 24 mois en cas de reconversion professionnelle du bénéficiaire.

La Loi n°2020-1576 du 14 Décembre 2020 de financement de Sécurité sociale 2021 vient en effet doubler la durée du congé de reclassement en cas de formation de reconversion professionnelle.

Cette dernière mesure s’applique également au congé de mobilité dans la limite des 12 premiers mois du congé ou 24 mois également en cas de formation de reconversion professionnelle.

Le congé de reclassement concerne les entreprises de 1 000 salariés ou plus qui envisagent des licenciements économiques. 

Il débute pendant le préavis (dont le salarié est dispensé) et permet au salarié de bénéficier des prestations d’une cellule d’accompagnement de recherche d’emploi, d’actions de formation ou de VAE (prestations financées par son employeur) et d’effectuer des périodes de travail (CDD ou intérim) dans une autre entreprise.

Le congé de mobilité peut quant à lui être mis en place par toute entreprise dans le cadre d'un accord sur la GPEC ou sur la rupture conventionnelle collective.

L'indemnité ou la rémunération perçue par les bénéficiaires de ces deux congés sera soumise, à compter de 2021, au même régime social que l’indemnité d’activité partielle, pendant toute la durée du congé.

En principe, l’indemnité d’activité partielle est soumise à CSG-CRDS selon des taux variables, en fonction du revenu fiscal de référence du salarié concerné.

Mais, au printemps dernier, un régime dérogatoire a été mis en place jusqu’au 31 Décembre 2020.

Ce régime social dérogatoire permet, après un abattement de 1,75 %, d’appliquer au montant des indemnités d’activité partielle, un taux de CSG de 6,20 % et un taux de CRDS de 0,50 %.

La loi de financement de la Sécurité sociale 2021 pérennise ce régime dérogatoire à compter du 1er Janvier 2021. 

Les faits

Un chercheur de l’INSERM avait bénéficié d’une succession de CDD auprès d’un ensemble d’employeurs publics de 2006 à 2015 (instituts de recherche, fondation, puis CHU de NANTES).

Au moment où le contrat hospitalier s’est achevé, il a demandé à l’INSERM la transformation de la durée de son contrat pour bénéficier d’un CDI à compter de septembre 2012.

La demande se fondait sur l'article 6 bis de la loi du 11 janvier 1984, en faisant valoir l’accomplissement de six années de services effectifs.

Face au refus de l’INSERM, l’agent a saisi le Tribunal administratif aux fins d’annulation. Après que le juge des référés a suspendu la décision et enjoint de réexaminer la demande, l’INSERM a opposé un nouveau refus, contesté également.

Le Tribunal ayant rejeté les deux recours, l’agent a interjeté appel devant la Cour administrative de NANTES. Celle-ci y a fait droit et annulé le jugement, tout en enjoignant l’INSERM d’établir un CDI à compter du 3 septembre 2012.

L’INSERM s’est donc pourvu en cassation.

La solution

Dans son arrêt du 27 novembre 2020, le Conseil d’Etat rappelle tout d’abord les conditions de « CDIsation » en fonction publique d’Etat, à savoir 6 ans de service effectifs auprès d’un même employeur public.

Il revient ensuite sur l’office du juge, tel que dégagé par la jurisprudence, qui consiste parfois à recourir à la méthode du faisceau d'indices face à plusieurs employeurs apparents, pour déterminer s’il existe bien un seul. Ces indices peuvent être notamment les conditions d'exécution du contrat, en particulier le lieu d'affectation de l'agent, la nature des missions confiées et l'existence ou non d'un lien de subordination vis-à-vis du chef du service concerné.

La Cour avait considéré que le requérant comptabilisait 6 ans, et donc annulé le refus.

Cependant, le Conseil d’Etat vient ajouter une précision relative à la date à laquelle l’agent peut solliciter la transformation en CDI : la demande ne peut intervenir que dans un délai de 2 mois après expiration du CDD, si l’employeur n’a pas spontanément proposé d’avenant.

Or, en l’espèce, c’est 3 ans après, à l’issue du contrat qui le liait au CHU, que le requérant demandait un CDI. A cette date, non seulement l’INSERM n’était plus son employeur depuis moins de deux mois et en outre, il n’était plus lié par un contrat qui aurait été interrompu moins de 4 mois sur une durée de 6 ans.

La Cour a donc commis une erreur de droit et l’arrêt encourt la cassation.

Par un arrêt en date du 25 novembre 2020, la Cour de Cassation a de nouveau été amenée à se prononcer sur ce délicat problème de la licéité de la preuve en matière prud’homale.

Déjà en 2016, il avait été admis que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié, à la condition que cette production soit nécessaire à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi.

La Chambre sociale admet désormais que l’illicéité d’un tel moyen de preuve n’entraîne pas systématiquement son rejet, invitant le Juge du fond à rechercher dans le cadre d’un contrôle de proportionnalité si l’atteinte portée à la vie personnelle du salarié par une telle production est justifiée au regard du droit à la preuve de l’employeur.

Elle précise par ailleurs que cette production doit être indispensable et non plus seulement nécessaire à l’exercice de ce droit.

Dans cette affaire, un salarié de l'AFP, également correspondant Informatique et libertés au sein de l'agence, avait adressé à une entreprise cliente et concurrente de l'AFP, 5 demandes de renseignements par voie électronique en usurpant l'identité de sociétés clientes.

Grâce à l'exploitation par un expert informatique des fichiers de journalisation conservés sur les serveurs de la société, l'adresse IP à partir de laquelle les messages litigieux avaient été envoyés a été identifiée comme étant celle du salarié.

Cette preuve avait été établie au moyen d'un constat d'huissier.

Par conséquent, l'employeur a licencié le salarié pour faute grave.

Contestant la mesure prise à son encontre, le salarié a saisi le Conseil de Prud’hommes, invoquant l’illicéité des preuves retenues à l’appui de son licenciement, les fichiers litigieux n’ayant pas été déclarés à la CNIL.

Le salarié ayant été débouté par le Conseil de Prud’hommes puis la Cour d’appel, l’affaire est finalement soumise à la Cour de Cassation, laquelle a posé le principe suivant :

Les adresses IP sont des données à caractère personnel car permettant d'identifier indirectement une personne physique et leur collecte par l'exploitation d'un fichier de journalisation constitue un traitement de données à caractère personnel.

Cette collecte devait donc faire l'objet d'une déclaration préalable auprès de la CNIL.

Toutefois, l'illicéité d'un moyen de preuve, au regard de la législation Informatiques et libertés, n'entraîne pas nécessairement son rejet des débats.

La liste des personnes vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d'infection au Covid-19 a été enrichie.

En revanche, le placement en activité partielle de ces personnes vulnérables n’est désormais possible qu’en l’absence de télétravail total ou de mise en place de mesures de protection renforcées. 

  1. Vulnérabilité du salarié en raison de son âge ou de son état de santé

Les salariés doivent être placés dans l’une des situations suivantes :

- Etre âgé de 65 ans et plus ;

- Avoir des antécédents (ATCD) cardio-vasculaires : hypertension artérielle compliquée (avec complications cardiaques, rénales et vasculo-cérébrales), ATCD d'accident vasculaire cérébral ou de coronaropathie, de chirurgie cardiaque, insuffisance cardiaque stade NYHA III ou IV ;

- Avoir un diabète non équilibré ou présentant des complications ;

- Présenter une pathologie chronique respiratoire susceptible de décompenser lors d'une infection virale : (broncho-pneumopathie obstructive, asthme sévère, fibrose pulmonaire, syndrome d'apnées du sommeil, mucoviscidose notamment);

- Présenter une insuffisance rénale chronique dialysée ;

- Etre atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ;

- Présenter une obésité (indice de masse corporelle (IMC) > 30 kgm2) ;

- Etre atteint d'une immunodépression congénitale ou acquise :

- médicamenteuse : chimiothérapie anticancéreuse, traitement immunosuppresseur, biothérapie et/ou corticothérapie à dose immunosuppressive ;
- infection à VIH non contrôlée ou avec des CD4 < 200/mm3 ;
- consécutive à une greffe d'organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques ;
- liée à une hémopathie maligne en cours de traitement ;

- Etre atteint de cirrhose au stade B du score de Child Pugh au moins ;

- Présenter un syndrome drépanocytaire majeur ou ayant un antécédent de splénectomie ;

- Etre au troisième trimestre de la grossesse ;

- Etre atteint d'une maladie du motoneurone, d'une myasthénie grave, de sclérose en plaques, de la maladie de Parkinson, de paralysie cérébrale, de quadriplégie ou hémiplégie, d'une tumeur maligne primitive cérébrale, d'une maladie cérébelleuse progressive ou d'une maladie rare.

  1. Les conditions de travail doivent être les suivantes :

Le télétravail est totalement impossible et le salarié ne peut pas bénéficier de mesures de protections renforcées tel que :

- Isolement du poste de travail, notamment par la mise à disposition d'un bureau individuel ou, sinon, son aménagement, pour limiter au maximum le risque d'exposition, en particulier par l'adaptation des horaires ou la mise en place de protections matérielles ;

- Respect, sur le lieu de travail et en tout lieu fréquenté par la personne à l'occasion de son activité professionnelle, de gestes barrières renforcés (hygiène des mains renforcée, port systématique d'un masque de type chirurgical lorsque la distanciation physique ne peut pas être respectée ou en milieu clos, avec changement de ce masque au moins toutes les 4 heures et avant ce délai s'il est mouillé ou humide) ;

- Absence ou limitation du partage du poste de travail ;

- Nettoyage et désinfection du poste de travail et des surfaces touchées par la personne au moins en début et en fin de poste, en particulier lorsque ce poste est partagé ;

- Adaptation des horaires d'arrivée et de départ et des éventuels autres déplacements professionnels, compte tenu des moyens de transport utilisés par la personne, afin d'y éviter les heures d'affluence ;

- Mise à disposition par l'employeur de masques de type chirurgical en nombre suffisant pour couvrir les trajets entre le domicile et le lieu de travail lorsque la personne recourt à des moyens de transport collectifs.

Le salarié réunissant ces 3 conditions doit remettre à son employeur un certificat d'isolement établi par son médecin.

En cas de désaccord entre employeur et salarié quant à l’effectivité des mesures de protections renforcées dans l’entreprise, le salarié doit saisir le Médecin du travail qui tranchera la question.

Dans cette attente, l'activité partielle doit être mise en œuvre par l'employeur.