La jurisprudence considère que l'employeur est tenu de demander l'autorisation administrative de licencier un salarié lorsqu'il bénéficie du statut protecteur, à la date de l'envoi de la convocation à entretien préalable au licenciement. Ceci, même si le courrier qui prononce licenciement est envoyé postérieurement à l'expiration de la période de protection.

Il convient néanmoins d'être extrêmement prudent dans la mesure où le salarié protégé ne peut être licencié au terme de la période de protection en raison de faits commis pendant cette période et qui auraient dû être soumis à l'Inspecteur du Travail.

À titre d'exemple, lorsqu'un salarié est convoqué à un entretien préalable au licenciement le lendemain de l'expiration de la période de protection pour des faits d'absence prolongée datant de cette période, il y aura un détournement de la procédure de protection.

Il est donc nécessaire d'être attentif tant à la procédure qu'au motif de licenciement à l'approche de la fin de la protection du salarié dans la mesure où, en pratique, nombre de contestations deviennent possibles.

Depuis la loi du 20 août 2008, le Délégué syndical doit obligatoirement être choisi parmi les candidats qui ont obtenu au moins 10% des voix au 1er tour des dernières élections du Comité d'Entreprise ou des délégués du personnel.

La loi prévoit néanmoins la possibilité pour le syndicat, quand il ne reste plus de candidat ayant obtenu 10% des voix, de désigner un autre candidat ou à défaut un simple adhérent (art. L 2143-3 §2).

Par deux arrêts en date du 27 février 2013, la Cour de cassation vient de décider que cette disposition s'applique lorsque le syndicat ne dispose plus de candidats ayant obtenu les 10% dans l'entreprise ou dans le syndicat (et lorsque le syndicat qui a obtenu lui-même les 10% ne dispose d'aucun candidat ayant personnellement obtenu 10% des voix).

Elle précise dans un attendu de principe: "Chaque organisation syndicale représentative dans l'entreprise (...) est en droit de désigner un délégué syndical; que l'obligation de choisir ce délégué en priorité parmi les candidats qui ont recueilli au moins 10% des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles n'a pas pour objet ou pour effet de priver cette organisation syndicale du droit de disposer d'un représentant dès lors qu'elle a présenté des candidats à ces élections".

La représentativité du syndicat l'emporte donc dans ce cas sur la légitimité du candidat.

C'est ce qu'a rappelé la Cour de Cassation dans un arrêt récent, estimant que le pouvoir de convoquer le comité d'entreprise appartient à l'employeur de sorte que ce pouvoir implique celui de fixer les dates et heures des réunions.

Aucune date périodique fixe de réunion ne peut donc être prévue par une clause du règlement intérieur du comité car dans ce cas, l'employeur est fondé à en obtenir l'annulation par le juge.

Il est néanmoins rappelé que l'article L 2325-14 du Code du Travail dispose que dans le cas où l'employeur ne fixe pas de date de réunion et ne convoque pas les élus, l'inspecteur du travail fixera cette date sur demande au moins de 50% des membres du comité d'entreprise.

Les salariés représentants du personnel jouissent d'une protection particulière en cas de projet de licenciement les concernant. Notamment, l'employeur a pour obligation de solliciter l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail.

Mais le salarié peut aussi être protégé en raison de mandats qu'il détient à l'extérieur de l'entreprise, de sorte que l'employeur peut ignorer l'existence de la protection.

Revenant sur une jurisprudence antérieure, la Cour de Cassation assouplit sa position sur les conséquences de l'ignorance de l'employeur.

Un salarié sous CDD avait saisi le juge en faisant valoir qu'il était conseiller du salarié et que la rupture de son contrat de travail était intervenue sans autorisation de l'administration du travail. La Cour de Cassation a estimé par un arrêt de 26 Mars 2013 que les articles L. 2411-1 16 et L. 2411-3, L. 2411-18 du Code du Travail doivent être interprétés en ce sens: le salarié protégé n'est pas en droit de se prévaloir de la protection résultant d'un mandat extérieur à l'entreprise lorsqu'il est établi qu'il n'en a pas informé son employeur au plus tard lors de l'entretien préalable.

Cette décision, qui paraît logique, rétablit une règle de simple bon sens.

Contrairement à ce qu'avait décidé auparavant la Cour de Cassation, celle-ci, par un arrêt en date du 13 février 2013, a décidé qu'un syndicat qui n'est pas représentatif dans un établissement peut y désigner un représentant de section syndicale, même si ce syndicat est représentatif dans l'entreprise.

Cette décision, plus logique que les précédentes, rétablit l'égalité des droits dans les établissements avec les autres organisations non représentatives dans l'entreprise.

Il peut ainsi paraître opportun de recenser les entreprises concernées afin d'y procéder à des désignations qui, jusqu'alors, n'étaient pas possibles.