Par un arrêt en date du 25 novembre 2020, la Cour de Cassation a de nouveau été amenée à se prononcer sur ce délicat problème de la licéité de la preuve en matière prud’homale.

Déjà en 2016, il avait été admis que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié, à la condition que cette production soit nécessaire à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi.

La Chambre sociale admet désormais que l’illicéité d’un tel moyen de preuve n’entraîne pas systématiquement son rejet, invitant le Juge du fond à rechercher dans le cadre d’un contrôle de proportionnalité si l’atteinte portée à la vie personnelle du salarié par une telle production est justifiée au regard du droit à la preuve de l’employeur.

Elle précise par ailleurs que cette production doit être indispensable et non plus seulement nécessaire à l’exercice de ce droit.

Dans cette affaire, un salarié de l'AFP, également correspondant Informatique et libertés au sein de l'agence, avait adressé à une entreprise cliente et concurrente de l'AFP, 5 demandes de renseignements par voie électronique en usurpant l'identité de sociétés clientes.

Grâce à l'exploitation par un expert informatique des fichiers de journalisation conservés sur les serveurs de la société, l'adresse IP à partir de laquelle les messages litigieux avaient été envoyés a été identifiée comme étant celle du salarié.

Cette preuve avait été établie au moyen d'un constat d'huissier.

Par conséquent, l'employeur a licencié le salarié pour faute grave.

Contestant la mesure prise à son encontre, le salarié a saisi le Conseil de Prud’hommes, invoquant l’illicéité des preuves retenues à l’appui de son licenciement, les fichiers litigieux n’ayant pas été déclarés à la CNIL.

Le salarié ayant été débouté par le Conseil de Prud’hommes puis la Cour d’appel, l’affaire est finalement soumise à la Cour de Cassation, laquelle a posé le principe suivant :

Les adresses IP sont des données à caractère personnel car permettant d'identifier indirectement une personne physique et leur collecte par l'exploitation d'un fichier de journalisation constitue un traitement de données à caractère personnel.

Cette collecte devait donc faire l'objet d'une déclaration préalable auprès de la CNIL.

Toutefois, l'illicéité d'un moyen de preuve, au regard de la législation Informatiques et libertés, n'entraîne pas nécessairement son rejet des débats.

Les faits

Un chercheur de l’INSERM avait bénéficié d’une succession de CDD auprès d’un ensemble d’employeurs publics de 2006 à 2015 (instituts de recherche, fondation, puis CHU de NANTES).

Au moment où le contrat hospitalier s’est achevé, il a demandé à l’INSERM la transformation de la durée de son contrat pour bénéficier d’un CDI à compter de septembre 2012.

La demande se fondait sur l'article 6 bis de la loi du 11 janvier 1984, en faisant valoir l’accomplissement de six années de services effectifs.

Face au refus de l’INSERM, l’agent a saisi le Tribunal administratif aux fins d’annulation. Après que le juge des référés a suspendu la décision et enjoint de réexaminer la demande, l’INSERM a opposé un nouveau refus, contesté également.

Le Tribunal ayant rejeté les deux recours, l’agent a interjeté appel devant la Cour administrative de NANTES. Celle-ci y a fait droit et annulé le jugement, tout en enjoignant l’INSERM d’établir un CDI à compter du 3 septembre 2012.

L’INSERM s’est donc pourvu en cassation.

La solution

Dans son arrêt du 27 novembre 2020, le Conseil d’Etat rappelle tout d’abord les conditions de « CDIsation » en fonction publique d’Etat, à savoir 6 ans de service effectifs auprès d’un même employeur public.

Il revient ensuite sur l’office du juge, tel que dégagé par la jurisprudence, qui consiste parfois à recourir à la méthode du faisceau d'indices face à plusieurs employeurs apparents, pour déterminer s’il existe bien un seul. Ces indices peuvent être notamment les conditions d'exécution du contrat, en particulier le lieu d'affectation de l'agent, la nature des missions confiées et l'existence ou non d'un lien de subordination vis-à-vis du chef du service concerné.

La Cour avait considéré que le requérant comptabilisait 6 ans, et donc annulé le refus.

Cependant, le Conseil d’Etat vient ajouter une précision relative à la date à laquelle l’agent peut solliciter la transformation en CDI : la demande ne peut intervenir que dans un délai de 2 mois après expiration du CDD, si l’employeur n’a pas spontanément proposé d’avenant.

Or, en l’espèce, c’est 3 ans après, à l’issue du contrat qui le liait au CHU, que le requérant demandait un CDI. A cette date, non seulement l’INSERM n’était plus son employeur depuis moins de deux mois et en outre, il n’était plus lié par un contrat qui aurait été interrompu moins de 4 mois sur une durée de 6 ans.

La Cour a donc commis une erreur de droit et l’arrêt encourt la cassation.

La Cour administrative d’appel de Nantes vient d’apporter une précision importante sur le champ d’intervention de la médiation préalable obligatoire en fonction publique.

Introduite à titre expérimental et obligatoire jusqu’au 31 décembre 2021, cette « MEPO » contraint l’agent à présenter préalablement une demande de médiation avant de pouvoir saisir le Tribunal administratif (mais pas à attendre son résultat).

Rappelons que cela concerne :

• Les recours relatifs à la rémunération (traitement, indemnités diverses) à l’exclusion de celle des agents contractuels

• Les recours relatifs à un refus de détachement, de placement en disponibilité ou de congé sans solde

• Les recours relatifs à la réintégration à l’issue d’un détachement, d’un placement en disponibilité, d’un congé parental ou d’un congé sans solde

• Les recours relatifs au reclassement de l’agent après promotion (et à l’exclusion des refus de promotion eux-mêmes)

• Les recours relatifs à la formation tout au long de la vie professionnelle

• Les recours relatifs à l’adaptation des conditions de travail des agents handicapés ou pour des raisons médicales

Rappelons également que les agents concernés sont ceux de la fonction publique territoriale dans certains départements « test », si l’employeur a conclu une convention à cette fin avec le centre de gestion, et ceux de la fonction publique de l'Etat affectés dans les services du ministère chargé des affaires étrangères.

Quoi que relativement simple, le régime posé par le décret du 16 février 2018 a nécessité des éclaircissements, après qu’un Tribunal administratif a considéré irrecevable la requête indemnitaire d’un agent qui n’avait pas recouru préalablement à la médiation.

L’article 1er est laconique en ce qu’il dispose que sont, à peine d'irrecevabilité, précédés d'une médiation les recours contentieux formés par les agents publics civils « à l'encontre des décisions administratives » ensuite listées.

La problématique posée à la Cour nantaise était de déterminer le type de contentieux visé : uniquement le contentieux de l’annulation de ces décisions ou également le contentieux indemnitaire liés à ces décisions ?

Les juges d’appel ont tranché pour la première solution, qui nous semble la plus logique.

Ils retiennent que les recours contentieux visés par le décret du 16 février 2018 sont ceux « qui tendent à l'annulation ou à la réformation de ces décisions et non ceux qui tendent à la condamnation d'une collectivité publique au paiement d'indemnités en réparation de préjudices ».

Ils jugent que la requérante, qui entendait engager la responsabilité de son employeur pour n’avoir pas suivi les recommandations du médecin de prévention relativement à l’aménagement de poste, a introduit un recours de nature indemnitaire, lequel « ne figurait pas au nombre des recours contentieux formés contre une décision défavorable concernant l'aménagement des conditions de travail des fonctionnaires qui ne sont plus en mesure d'exercer leurs fonctions ».

Il faut dire qu’il existe déjà une forme de règlement amiable obligatoire en matière indemnitaire, en ce qu’il n’est possible de saisir la juridiction administrative qu’après avoir présenté une demande préalable et obtenu une réponse – à tout le moins implicite au bout de deux mois.

Précisons que rien n’interdit en définitive de privilégier la médiation pour régler les différends face à l’administration, quand bien même elle ne serait pas obligatoire. Il est d’ailleursdevenu fréquent que le Tribunal le propose aux parties.

La liste des personnes vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d'infection au Covid-19 a été enrichie.

En revanche, le placement en activité partielle de ces personnes vulnérables n’est désormais possible qu’en l’absence de télétravail total ou de mise en place de mesures de protection renforcées. 

  1. Vulnérabilité du salarié en raison de son âge ou de son état de santé

Les salariés doivent être placés dans l’une des situations suivantes :

- Etre âgé de 65 ans et plus ;

- Avoir des antécédents (ATCD) cardio-vasculaires : hypertension artérielle compliquée (avec complications cardiaques, rénales et vasculo-cérébrales), ATCD d'accident vasculaire cérébral ou de coronaropathie, de chirurgie cardiaque, insuffisance cardiaque stade NYHA III ou IV ;

- Avoir un diabète non équilibré ou présentant des complications ;

- Présenter une pathologie chronique respiratoire susceptible de décompenser lors d'une infection virale : (broncho-pneumopathie obstructive, asthme sévère, fibrose pulmonaire, syndrome d'apnées du sommeil, mucoviscidose notamment);

- Présenter une insuffisance rénale chronique dialysée ;

- Etre atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ;

- Présenter une obésité (indice de masse corporelle (IMC) > 30 kgm2) ;

- Etre atteint d'une immunodépression congénitale ou acquise :

- médicamenteuse : chimiothérapie anticancéreuse, traitement immunosuppresseur, biothérapie et/ou corticothérapie à dose immunosuppressive ;
- infection à VIH non contrôlée ou avec des CD4 < 200/mm3 ;
- consécutive à une greffe d'organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques ;
- liée à une hémopathie maligne en cours de traitement ;

- Etre atteint de cirrhose au stade B du score de Child Pugh au moins ;

- Présenter un syndrome drépanocytaire majeur ou ayant un antécédent de splénectomie ;

- Etre au troisième trimestre de la grossesse ;

- Etre atteint d'une maladie du motoneurone, d'une myasthénie grave, de sclérose en plaques, de la maladie de Parkinson, de paralysie cérébrale, de quadriplégie ou hémiplégie, d'une tumeur maligne primitive cérébrale, d'une maladie cérébelleuse progressive ou d'une maladie rare.

  1. Les conditions de travail doivent être les suivantes :

Le télétravail est totalement impossible et le salarié ne peut pas bénéficier de mesures de protections renforcées tel que :

- Isolement du poste de travail, notamment par la mise à disposition d'un bureau individuel ou, sinon, son aménagement, pour limiter au maximum le risque d'exposition, en particulier par l'adaptation des horaires ou la mise en place de protections matérielles ;

- Respect, sur le lieu de travail et en tout lieu fréquenté par la personne à l'occasion de son activité professionnelle, de gestes barrières renforcés (hygiène des mains renforcée, port systématique d'un masque de type chirurgical lorsque la distanciation physique ne peut pas être respectée ou en milieu clos, avec changement de ce masque au moins toutes les 4 heures et avant ce délai s'il est mouillé ou humide) ;

- Absence ou limitation du partage du poste de travail ;

- Nettoyage et désinfection du poste de travail et des surfaces touchées par la personne au moins en début et en fin de poste, en particulier lorsque ce poste est partagé ;

- Adaptation des horaires d'arrivée et de départ et des éventuels autres déplacements professionnels, compte tenu des moyens de transport utilisés par la personne, afin d'y éviter les heures d'affluence ;

- Mise à disposition par l'employeur de masques de type chirurgical en nombre suffisant pour couvrir les trajets entre le domicile et le lieu de travail lorsque la personne recourt à des moyens de transport collectifs.

Le salarié réunissant ces 3 conditions doit remettre à son employeur un certificat d'isolement établi par son médecin.

En cas de désaccord entre employeur et salarié quant à l’effectivité des mesures de protections renforcées dans l’entreprise, le salarié doit saisir le Médecin du travail qui tranchera la question.

Dans cette attente, l'activité partielle doit être mise en œuvre par l'employeur.

Lorsqu’un salarié est licencié, il bénéficie de la portabilité de la mutuelle et de la prévoyance de l’entreprise pendant une durée d’un an dès lors qu’il est chômeur indemnisé.

Mais la question s’est posée de savoir si c’était le cas dans une entreprise qui fait l’objet d’une liquidation judiciaire dans la mesure où le plus souvent, l’assureur a résilié les contrats pour défaut de paiement des cotisations.

Après quelques hésitations, la Cour de Cassation a répondu à cette question dans un arrêt en date du 5 Novembre 2020.

Faisant une stricte application du texte de loi, elle a considéré que ces dispositions ne prévoient aucune condition relative à l'existence d'un dispositif assurant le financement du maintien des couvertures santé et prévoyance.

Ainsi, dès lors qu'il existe un contrat de complémentaire santé et prévoyance au jour où le licenciement du salarié est intervenu (seule condition exigée par la loi), le salarié peut prétendre au maintien à titre gratuit de ces couvertures.

Les assureurs ne peuvent lui refuser cette garantie en arguant de la résiliation du contrat ou du défaut de paiement des cotisations.

Le seul cas d'exclusion possible est le licenciement pour faute lourde.

Une bonne nouvelle pour les salariés qui risquent d’être confrontés à cette question en ces temps difficiles.