Lorsqu’un salarié est convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, il a la possibilité de venir assisté.
C’est au salarié de choisir son assistant parmi les autres salariés, élus ou non.
Il peut, si l’entreprise ne dispose pas de représentant du personnel, se faire assister par un conseiller extérieur figurant sur une liste dressée par le Préfet à cet effet.
Le rôle de témoin de l’assistant permet au salarié de s’assurer aussi que l’entretien se passe dans les règles.
Ce qui se dit lors de l’entretien peut être extrêmement important devant le juge lors de la contestation d’une sanction ou de la rupture du contrat de travail.
L’assistant du salarié peut établir un rapport retraçant le contenu de l’entretien préalable.
Il arrive malgré tout que les employeurs reprochent à l’assistant son manque d’impartialité ou encore le caractère incomplet du rapport.
C’est dans ce contexte que certains assistants en sont venus à enregistrer l’employeur lors de l’entretien préalable afin d’éviter toute critique.
En principe, enregistrer une personne à son insu est un délit et une atteinte à la vie privée.
Est-ce le cas dans une telle situation ?
L’apport de la jurisprudence
La Cour de cassation apporte des éléments de réponse.
Dans cette affaire, un délégué syndical était venu assister un salarié lors de son entretien préalable au licenciement et avait enregistré l’employeur à son insu.
Ce dernier a alors porté plainte pour atteinte à l’intimité de la vie privée par enregistrement de paroles tenues à titre privé ou confidentiel.
Cette plainte est rejetée.
Les juges ont considéré que le délégué syndical n’a pas commis de faute et que l’entretien entrait dans le cadre de la seule activité professionnelle de l’employeur.
L’enregistrement n’est, dès lors, pas de nature à porter atteinte à l’intimité de la vie privée, quand bien même les propos enregistrés qu’il incrimine auraient été tenus dans un lieu privé.
Pour autant, la Cour de cassation ne s’est pas prononcée sur la possibilité d’utiliser cet enregistrement dans un éventuel litige prud’homal ; le débat ne portant pas sur cette question.
Un enregistrement clandestin de l’employeur constitue a priori une preuve illicite.
Il est à noter cependant que la Cour de cassation est en train d’assouplir sa jurisprudence en admettant certaines preuves illicites.
Elle a ainsi récemment considéré, s’agissant de vidéosurveillance qu’« une preuve illicite peut être utilisée mais sous réserve que son irrecevabilité porte atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble ».
Il n’est donc pas exclu que certains enregistrements soient dorénavant admis comme moyen de preuve devant un conseil de prud’hommes.
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