Dans le cadre du premier état d’urgence sanitaire lié à la pandémie de COVID-19, il y avait eu une suppression temporaire du jour de carence (pour rappel : rétabli en 2018) pour toutes les personnes positives au virus SARS-COVID9.

Depuis le 11 juillet 2020, le dispositif de carence avait été rétabli dans le secteur public.

C’est un dispositif unifié secteur privé/secteur public qui a été mis en place par l’article 217 de la loi de finances pour l’année 2021, prévoyant de déroger au régime de carence tant que l’état d’urgence sanitaire est en vigueur.

La loi de finances a bien-sûr précisé que cela concerne que les traitements, rémunérations et prestations afférentes aux congés de maladie directement en lien avec le risque qui a conduit à la prorogation de l’état d’urgence sanitaire en application de la loi du 14 novembre 2020.

Cela n’est plus réservé aux seuls cas-contacts.

Le décret ayant été publié le 9 janvier 2021, le dispositif est désormais en vigueur, sans effet rétroactif à l’intervention de la Loi de finances du 9 décembre 2020. Il prévoit une application jusqu’au 31 mars 2021 inclus, sachant que l’état d’urgence devrait être prolongé jusqu’en juin. Il y aura donc un ajustement à prévoir le moment venu.

Il confirme que relèvent du dispositif les agents publics et les salariés non soumis au régime général de sécurité sociale.

Le 12 janvier 2021, est intervenue une circulaire relative aux mesures destinées à inciter à l’auto-isolement des agents de la Fonction publique d’Etat dans le contexte de la pandémie.

Elle rappelle que des autorisations spéciales d’absences liées à la COVID-19 peuvent être accordées par les chefs de service quand les agents ne peuvent travailler à distance et qu’ils sont soit cas-contacts, soit symptomatiques et qu'ils s’engagent à réaliser un test dans les deux jours.

Elle précise les modalités pratiques de mise en œuvre, notamment de la suspension du jour de carence en cas de test positif.

Lorsqu’un licenciement est prononcé pour une cause réelle et sérieuse, le Code du Travail prévoit le versement d’une indemnité de licenciement au salarié dès lors que celui-ci compte au moins 8 mois d’ancienneté au sein de l’entreprise.

Tel n’est pas le cas lorsque le licenciement est prononcé pour faute grave, sauf si des dispositions conventionnelles plus favorables s’appliquent à la relation de travail.

Que se passe-t-il alors si le salarié commet une faute grave en cours d’exécution de son préavis ? 

Cette faute impacte-t-elle le montant de l’indemnité légale de licenciement ?

La Cour de Cassation a récemment confirmé sa position en pareil cas.

En l’espèce, une salariée licenciée pour insuffisance professionnelle avec exécution d’un préavis de 6 mois, s’est vue notifier la rupture immédiate de son contrat de travail, après seulement 10 jours d’exécution de préavis.

L’employeur a pris en compte cette interruption pour déterminer le montant de l’indemnité de licenciement revenant à la salariée.

Le Conseil de Prud’hommes, puis la Cour d’appel, ont débouté la salariée de sa demande en paiement d’un rappel d’indemnité de licenciement, tenant compte de la totalité de la durée du préavis qu’elle aurait dû exécuter, soit 6 mois.

La Cour de Cassation a également rejeté la demande de la salariée.

Concrètement, le droit à l’indemnité légale de licenciement naît à la date de notification du licenciement.

La faute grave survenue postérieurement au licenciement ne peut donc impacter le droit à cette indemnité.

En revanche, c’est au jour de l’expiration du préavis qu’il convient de se placer pour calculer le montant de l’indemnité de licenciement, dans la mesure où l’on tient compte de l’ancienneté à l’expiration du contrat de travail.

Appliquant ce principe au cas d’espèce, la Cour de Cassation a jugé que dès lors qu’une faute grave commise au cours de l’exécution de son préavis par la salariée, qui n’en était pas dispensée, a eu pour effet d'interrompre le préavis, la Cour d’appel a décidé à bon droit de prendre en compte cette interruption pour déterminer le montant de l’indemnité de licenciement.

Par un arrêt en date du 25 novembre 2020, la Cour de Cassation a de nouveau été amenée à se prononcer sur ce délicat problème de la licéité de la preuve en matière prud’homale.

Déjà en 2016, il avait été admis que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié, à la condition que cette production soit nécessaire à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi.

La Chambre sociale admet désormais que l’illicéité d’un tel moyen de preuve n’entraîne pas systématiquement son rejet, invitant le Juge du fond à rechercher dans le cadre d’un contrôle de proportionnalité si l’atteinte portée à la vie personnelle du salarié par une telle production est justifiée au regard du droit à la preuve de l’employeur.

Elle précise par ailleurs que cette production doit être indispensable et non plus seulement nécessaire à l’exercice de ce droit.

Dans cette affaire, un salarié de l'AFP, également correspondant Informatique et libertés au sein de l'agence, avait adressé à une entreprise cliente et concurrente de l'AFP, 5 demandes de renseignements par voie électronique en usurpant l'identité de sociétés clientes.

Grâce à l'exploitation par un expert informatique des fichiers de journalisation conservés sur les serveurs de la société, l'adresse IP à partir de laquelle les messages litigieux avaient été envoyés a été identifiée comme étant celle du salarié.

Cette preuve avait été établie au moyen d'un constat d'huissier.

Par conséquent, l'employeur a licencié le salarié pour faute grave.

Contestant la mesure prise à son encontre, le salarié a saisi le Conseil de Prud’hommes, invoquant l’illicéité des preuves retenues à l’appui de son licenciement, les fichiers litigieux n’ayant pas été déclarés à la CNIL.

Le salarié ayant été débouté par le Conseil de Prud’hommes puis la Cour d’appel, l’affaire est finalement soumise à la Cour de Cassation, laquelle a posé le principe suivant :

Les adresses IP sont des données à caractère personnel car permettant d'identifier indirectement une personne physique et leur collecte par l'exploitation d'un fichier de journalisation constitue un traitement de données à caractère personnel.

Cette collecte devait donc faire l'objet d'une déclaration préalable auprès de la CNIL.

Toutefois, l'illicéité d'un moyen de preuve, au regard de la législation Informatiques et libertés, n'entraîne pas nécessairement son rejet des débats.

Jusqu’à présent, la durée du congé de reclassement et du congé de mobilité ne pouvait excéder 12 mois.

A compter du 1er Janvier 2021, elle peut être portée à 24 mois en cas de reconversion professionnelle du bénéficiaire.

La Loi n°2020-1576 du 14 Décembre 2020 de financement de Sécurité sociale 2021 vient en effet doubler la durée du congé de reclassement en cas de formation de reconversion professionnelle.

Cette dernière mesure s’applique également au congé de mobilité dans la limite des 12 premiers mois du congé ou 24 mois également en cas de formation de reconversion professionnelle.

Le congé de reclassement concerne les entreprises de 1 000 salariés ou plus qui envisagent des licenciements économiques. 

Il débute pendant le préavis (dont le salarié est dispensé) et permet au salarié de bénéficier des prestations d’une cellule d’accompagnement de recherche d’emploi, d’actions de formation ou de VAE (prestations financées par son employeur) et d’effectuer des périodes de travail (CDD ou intérim) dans une autre entreprise.

Le congé de mobilité peut quant à lui être mis en place par toute entreprise dans le cadre d'un accord sur la GPEC ou sur la rupture conventionnelle collective.

L'indemnité ou la rémunération perçue par les bénéficiaires de ces deux congés sera soumise, à compter de 2021, au même régime social que l’indemnité d’activité partielle, pendant toute la durée du congé.

En principe, l’indemnité d’activité partielle est soumise à CSG-CRDS selon des taux variables, en fonction du revenu fiscal de référence du salarié concerné.

Mais, au printemps dernier, un régime dérogatoire a été mis en place jusqu’au 31 Décembre 2020.

Ce régime social dérogatoire permet, après un abattement de 1,75 %, d’appliquer au montant des indemnités d’activité partielle, un taux de CSG de 6,20 % et un taux de CRDS de 0,50 %.

La loi de financement de la Sécurité sociale 2021 pérennise ce régime dérogatoire à compter du 1er Janvier 2021. 

Les faits

Un chercheur de l’INSERM avait bénéficié d’une succession de CDD auprès d’un ensemble d’employeurs publics de 2006 à 2015 (instituts de recherche, fondation, puis CHU de NANTES).

Au moment où le contrat hospitalier s’est achevé, il a demandé à l’INSERM la transformation de la durée de son contrat pour bénéficier d’un CDI à compter de septembre 2012.

La demande se fondait sur l'article 6 bis de la loi du 11 janvier 1984, en faisant valoir l’accomplissement de six années de services effectifs.

Face au refus de l’INSERM, l’agent a saisi le Tribunal administratif aux fins d’annulation. Après que le juge des référés a suspendu la décision et enjoint de réexaminer la demande, l’INSERM a opposé un nouveau refus, contesté également.

Le Tribunal ayant rejeté les deux recours, l’agent a interjeté appel devant la Cour administrative de NANTES. Celle-ci y a fait droit et annulé le jugement, tout en enjoignant l’INSERM d’établir un CDI à compter du 3 septembre 2012.

L’INSERM s’est donc pourvu en cassation.

La solution

Dans son arrêt du 27 novembre 2020, le Conseil d’Etat rappelle tout d’abord les conditions de « CDIsation » en fonction publique d’Etat, à savoir 6 ans de service effectifs auprès d’un même employeur public.

Il revient ensuite sur l’office du juge, tel que dégagé par la jurisprudence, qui consiste parfois à recourir à la méthode du faisceau d'indices face à plusieurs employeurs apparents, pour déterminer s’il existe bien un seul. Ces indices peuvent être notamment les conditions d'exécution du contrat, en particulier le lieu d'affectation de l'agent, la nature des missions confiées et l'existence ou non d'un lien de subordination vis-à-vis du chef du service concerné.

La Cour avait considéré que le requérant comptabilisait 6 ans, et donc annulé le refus.

Cependant, le Conseil d’Etat vient ajouter une précision relative à la date à laquelle l’agent peut solliciter la transformation en CDI : la demande ne peut intervenir que dans un délai de 2 mois après expiration du CDD, si l’employeur n’a pas spontanément proposé d’avenant.

Or, en l’espèce, c’est 3 ans après, à l’issue du contrat qui le liait au CHU, que le requérant demandait un CDI. A cette date, non seulement l’INSERM n’était plus son employeur depuis moins de deux mois et en outre, il n’était plus lié par un contrat qui aurait été interrompu moins de 4 mois sur une durée de 6 ans.

La Cour a donc commis une erreur de droit et l’arrêt encourt la cassation.